TÜRK İŞ HUKUKUNDA

İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINDIĞI DURUMLAR

(THE STATUS OF THE SUSPENSION OF LABOR CONTRACT

IN TURKISH LABOR LAW)

 

Muhammed KARAKOÇ[*]

ÖZ 

Türk İş Hukuku öğretisinde, iş sözleşmesinin askıya alınması durumunun işçi lehine yorum ilkesi ve işçinin feshe karşı korunmasının bir yansıması olduğu belirtilmiştir.Borçlar hukukunun genel kaidesi olan ifanın geçici olarak imkânsızlaşması durumunda sözleşmenin sona ermeyeceği işte tam da burada bir askı halinin ortaya çıkacağı ifade edilmiştir.

 Çalışmanın giriş bölümünde iş sözleşmesinin askıya alınması kavramı ve önemi açıklanmaktadır. İş sözleşmesinin askıya alındığı durumlara ilişkin hususlar, öğretideki güncel gelişmeler dikkate alınarak açıklanmaya çalışılmıştır. Tarafların askı halindeki yükümlülüklerinden bahsedilmiş ve askı halinin hukuki sonuçları irdelenmiştir. Bunun yanında yüksek mahkemenin eşit konuya ilişkin kararlarına da yer verilmiştir.

Anahtar Kelimeler:  Askıya alınma, İş Sözleşmesinin Askıya Alındığı Durumlar

ABSTRACT

In terms of the doctrine of labor law,it is stated that the suspension of the labor contract is a reflection of the principle of interpretation in favor of the worker and protection of employee against termination It is explained that the labor contract will not terminate if performance becomes temporarily impossible, which is the general basis of the obligations law.

In the introductory part of this article, the concept of the suspension of labor contract and its importance areexplained. The issues related to the status of the suspension of labor contract is tried to be explained by considering the current developments in the doctrine. Mentioning the obligations of both parties during the suspension period, the legal consequences of the suspension are examined.  In addition, decisions of the Supreme Courtare also included.

Keywords: Suspension, The Suspension of The Employment Contract

***

1. İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI KAVRAMI ve ÖNEMİ

Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerden doğan borcun ifa edilmemesi genel hükümlere göre sözleşmeye aykırılık oluşturur. Borcun ifa edilmemesi borçlunun bir kusurundan ileri gelebilir yahut kusursuz imkânsızlık (mücbir sebep, umulmayan hal) söz konusu olabilir.[1] Kusursuz imkânsızlık halinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği ifade edilmiştir. Ancak borcun ifa edilmesini engelleyen durum geçici ise sözleşme sona ermez. Başka bir deyişle kusursuz ifa imkânsızlığı geçici bir halden kaynaklanıyorsa sözleşmenin sona ermeyeceği, bir askı durumunun oluşacağı belirtilmiştir.[2]

İş kanununda tanımı yapılan iş sözleşmesinin doğası gereği karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olması ve mahiyeti gereği borçlar hukuku sözleşmesi olması nedeniyle “bu sözleşmelerin askı hallerinin de” bu genel ifadelere tabi olacağı ifade edilmiştir.[3]

İş sözleşmesinin kanunla yahut sözleşmeyle askıya alınması durumunda, iş akdinin kurucu unsurları ve iş ilişkisinden doğan temel borçlar geçici bir süre için askıya alınır. Bu temel borçların işçinin iş görme borcu ve işverenin de karşılık olarak ücret ödeme borcu olduğu belirtilmiştir. Yani taraflar bu askı süresi içinde karşılıklı olarak bu temel borçların yerine getirilmesini birbirinden talep edemezler. Buna karşılık bunların dışında kalan işçinin işverene sadakat borcu yahut işverenin işçiyi gözetme ve koruma borcunun devam etmekte olduğu ifade edilmiştir.[4]

İş sözleşmesinin askıya alınma durumunun iş hukukunda işçi lehine yorum ilkesi ve işçinin feshe karşı korunmasının bir yansıması olduğu belirtilmiştir. Şöyle ki; iş ilişkilerinde meydana gelebilecek her türlü neden iş ilişkisinden doğan edimlerin ifasını ve iş ilişkisinin normal seyrini olumsuz yönde etkileyebilir. Örneğin iş kazası ve meslek hastalığı, İşK m. 24 ve 25’te öngörülen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması gibi durumlar iş ilişkisinden doğan borçların yerine getirilmesini olanaksız kılabilir. Gerçekten bu gibi durumların ortaya çıkmasına, iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceği yahut iş sözleşmesinin feshedileceği gibi hukuki sonuçlar bağlanırsa işçilerin iş güvencesinden söz edilemeyeceği izahtan varestedir. Sonuç olarak iş görme borcunun ifası, işçinin kusuru olmadan geçici olarak imkânsızlaşırsa iş ilişkisi sona ermeyip askı durumu ortaya çıkacaktır. Bu ve bunun gibi nedenlerin; ifanın geçici olarak yerine getirilmemesini meşru hale getireceği gibi iş sözleşmesinin feshinde haklı neden olarak ileri sürülemeyeceği ifade edilmiştir.[5]

Yine bu genel açıklamalar neticesinde; askı durumu, geçici ifa imkânsızlığı nedeniyle ortaya çıkan sonuç olarak tanımlanabilirse de bazı hallerde geçici ifa imkânsızlığının olmadığı ve askı durumunun ortaya çıkmasında iradi bir eylemin söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Örneğin grev dolayısıyla işçi iş görme edimini bir ifa imkânsızlığı içerisinde bulunduğundan değil, greve katılma yönünde irade gösterdiğinden ifa etmemektedir.[6]

Yine bu geçici ifa imkânsızlığı durumunun “maddi imkânsızlık” olabileceği gibi “manevi imkânsızlık” durumunun da buna dâhil olacağı düşünebilir. Şöyle ki; işçinin çalışması maddi olarak mümkün olduğu halde, işi ifa etmesinin kişisel bir durum nedeniyle kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi askı halindedir. Cenaze, hastalık, evlilik gibi haller buna örnek verilebilir.[7]

2. GENEL OLARAK ASKI NEDENİ OLARAK KABUL EDİLEN ve MEVZUATTA DÜZENLENEN HALLER

Askı halleri değişik ve farklı nedenlerden kaynaklanabilir. İlgili mevzuat, yargı kararları ve bireysel iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinde öngörülen sebepler; işçiden kaynaklanan sebepler ve işverenden kaynaklanan sebepler olarak iki ana başlık altında incelenebilir.

1. İşçiden Kaynaklanan Sebepler

İş sözleşmesinin işçiden kaynaklanan sebeplerle askıya alınması hallerinin başlıcaları; kaza durumu, hastalık halleri, gebelik ve doğum, askerlik hizmeti yahut diğer kamusal yükümlülükler, kanun ve akdedilen sözleşmelerde öngörülen izinler (evlilik, doğum vs.), işçinin iş görme borcunu yerine getirmesini ortadan kaldıran mücbir sebepler, kanuni greve katılma yahut lokavt durumu, STİSK uyarınca sendika yöneticiliği nedeniyle işçinin işyerinden ayrılması durumlarıdır.[8]             

1. Sağlık Nedenleriyle Askıya Alınma Halleri

4857 sayılı İş Kanunu m. 25/I-b hükmünde öngörüldüğü üzere; işçi uğradığı kaza yahut hastalık gibi durumlarda işe devamsızlık nedeniyle işverenin haklı sebeple fesih hakkının doğumu için öngörülen süre “feshi ihbar sürelerine ek olarak 6 (altı) haftadır”. İş sözleşmesinin bu süre içerisinde askıda kalacağı belirtilmiştir.[9]Ancak İş Kanunu’nda düzenlenen özel hüküm gereği “bu duruma sebebiyet veren olay işçinin kastı dolayısıyla yahut derli toplu yaşam sürmemesinden kaynaklanmamalıdır”. .

Yine bu sürelerin sonunda iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermediği, şahsında haklı sebeple fesih hakkı doğan tarafın bu hakkını kullanması gerektiğini belirtmek gerekir. İşveren bu sürelerin sonunda hakkını kullanmadığı durumda iş sözleşmesinin askı hali devam etmektedir.[10]

2. Doğum ve Gebelik Nedeniyle Askıya Alınma Halleri

Yine hastalık ve kaza hallerinin belirtildiği İş Kanunu’nun aynı madde hükmünde öngörüldüğü üzere; kadın işçinindoğum ve gebelik hallerinde işverenin haklı sebeple fesih hakkı, 74. maddede belirtilen süreye ek olarak bildirim süreleri + altı hafta aşmasından sonra doğar. İş Kanunu’nun belirtilen m. 74 hükmüne göre “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere on altı haftalık süre için çalıştırılmaları yasaktır.”Bu süre içerisinde taraflar arasındaki iş sözleşmesinin askıda kalacağı belirtilmiştir.[11]Buna göre m. 74’te öngörülen (8+8) haftalık süreye ek olarak işçinin çalışması süresine göre hesaplanacak feshi ihbar süresi ve İşK m.25/I-b uyarınca 6 haftalık süre boyunca iş akdi askıda kalmış olacaktır.[12]

3. Ailevi Nedenlerle Askıya Alınma Halleri

Askı haline sebep olan geçici ifa imkânsızlığı durumunun “maddi imkânsızlık” olabileceği gibi “manevi imkânsızlık” da teşkil edebileceğine değinilmişti. 4857 sayılı İş Kanunu m. 46/3-b hükmüne göre “işçinin evlenmesi durumunda yahut birinci derece yakınlık teşkil eden ana, baba veya çocuklarının ya da ikinci derece yakınlık teşkil eden kardeşlerin vefatları dolayısıyla üç güne kadar verilmesi öngörülen mazeret izinleri boyunca iş sözleşmesinin askıda olduğu belirtilmiştir.

Bu durumlarda işçinin çalışması madden mümkündür. İşçinin gelip işyerinde iş görme borcunu ifa etmesine engel teşkil eden sebep maddi bir durum değil, esasen manevi bir durumdur.[13]

4. Askerlik yahut Kanuni Bir Yükümlülüğün Yerine Getirilmesi Nedeniyle Askıya Alınma Halleri

4857 sayılı İş Kanunu m. 31 uyarınca “muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra yahut herhangi bir sebeple silah altına alınan ya da kanundan doğan çalışma ödevi dolayısıyla işinden ayrılmak durumunda kalan işçinin iş sözleşmesinin, işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işveren tarafından feshedilmiş sayılacağı” düzenleme altına alınmıştır. Ayrıca hükümde öngörüldüğü üzere işçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte bir yıl süreyle çalışması koşulu getirilmiş olup her fazla yıl çalışmasına iki gün eklenerek hesaplanacağı ve sürenin tamamının 90 günü geçmeyeceği belirtilmiştir.[14]

Hükümde belirtilen durumu biraz açmak gerekirse; askı durumunun ortaya çıkması için işçinin o işyerinde bir yıl süreyle çalışmış durumda olması zorunludur. Ayrıca işten ayrılma nedeni “muvazzaf askerlik yahut manevra sebebiyle ya da herhangi bir sebeple silah altına alınma” durumundan başka bir hal olmamalıdır.[15]

Askı dönemi içerisinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü yoktur. Bu süre içinde yapılan herhangi bir fesih bildiriminin geçerli olması için işlemesi gereken sürenin, askı durumu için öngörülen sürenin geçmesiyle başlayacağı ifade edilmiştir.[16] Yine yukarıda belirtilen madde hükmü uyarınca azami süre aşıldığında iş sözleşmesinin “işveren tarafından feshedilmiş sayılacağı” ve buna ilişkin sonuçların uygulanacağı belirtilmiştir.[17]

5. Zorlayıcı Nedenler (Mücbir Sebep) Dolayısıyla Askıya Alınma Halleri

İş Kanunu m. 25/III hükmüne göre “ işçiyi bir haftadan fazla süreyle çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenlerin (mücbir sebep) ortaya çıkması halinde” işveren süresi belirli olsun ya da olmasın sözleşmenin süresinin bitmesini beklemeden yahut bildirim sürelerine uymaksızın iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Bu hükmün ifade ettiği zorlayıcı nedenin işyerinde değil, işçinin çevresinde meydana gelmekte olduğu ve sonuç olarak işçinin kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı sebebiyle iş görme borcunun yerine getirilmediği ifade edilmiştir.[18]

İş sözleşmesi belirtilen bir haftalık süre boyunca askıdadır. Ancak sözleşme bir hafta sonunda hemen sona ermemekte, şahsında haklı nedenle fesih hakkı doğan işveren tarafından bu hakkın kullanılması gerekmektedir. Böylece işveren tarafından bu hakkın kullanılacağı süreye kadar iş sözleşmesinin askıda olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. [19]

Zorlayıcı nedenlere örnek olarak; işyerine gitmeyi engelleyen doğal afetler, sel, kar, deprem gibi durumlar yüzünden ulaşımın kesilmesi, bulunulan bölgede meydana gelen bulaşıcı yahut salgın hastalıklar dolayısıyla bölge dışına çıkışların idari tasarrufla yasaklanması örnek olarak verilebilir. [20]

6. Gözaltı veya Tutukluluk Sebebiyle Oluşan Askıya Alınma Halleri

İş Kanunu m. 25/IV hükmünde düzenlendiği üzere “işçinin gözaltına alınması yahut tutuklanması durumunda işçinin işe devam etmemesinin 17. maddedeki bildirim sürelerini aşması” işveren açısından bir haklı fesih sebebidir. Başka bir deyişle işverenin bu bentte düzenlenen haklı sebeple fesih hakkının doğabilmesi için işçinin gözaltı süresi yahut tutuklu kaldığı süre, işçinin kıdemine göre hesaplanacak feshi ihbar sürelerini (2-8 hafta) aşması gerekir. Bahse konu süre içinde iş sözleşmesinin askıda olduğu belirtilmiştir.[21] Yine daha önce bahsedildiği üzere askı hali işveren ancak bu hakkını kullanırsa sona erecektir. Yani sürelerin bitiminden sonra işveren tarafından sözleşme feshedilmezse askı hali devam edecektir.

Düzenlenen bu hükmün toplu iş sözleşmeleri ile artırılabileceği ifade edilmiştir.[22]

7. Ücretli – Ücretsiz İzinler Sebebiyle Oluşan Askıya Alınma Halleri

Dayanağını Anayasa m. 50’den alan “dinlenme hakkı” ve 4857 sayılı İş Kanunu m. 53 vd. maddelerinde düzenlenen hükümlerle vücut bulmuş yıllık ücretli izin hakkı, işçinin her yıl belirli bir süre karşılığı ödenerek dinlendirilmesi suretiyle kullandırılır.[23] Yine işveren bir hafta boyunca çalışan işçisine 24 saat kesintisiz olarak dinlenme süresi tanımakla ve ulusal bayram ve genel tatillerde kanunen gereken yükümlülüğe uygun davranmakla yükümlüdür.[24]

İşte yukarıda bahsedilen yıllık ücretli izin (m. 53), hafta tatili (m. 46) yahut evlenme, ölüm, veya evlat edinme gibi mazeret izni alınabilen hallerde, ulusal bayram ve genel tatil gibi ücretli izin hallerinde ve ücretsiz izin sürelerinde iş sözleşmesinin askıda olduğu belirtilmiştir.[25]

Yine işveren iş sözleşmesi sona eren işçiye yeni iş arama izni vermek durumdadır. İşçinin iş sözleşmesi devam ederken yeni iş arama izni kullandığı durumlarda da iş sözleşmesinin askıda olduğu ifade edilmiştir.[26]

8. Grev ve Lokavt Nedeniyle Oluşan Askıya Alınma Halleri

Grev ve lokavt 6356 sayılı STİSK’nda tanımlamıştır. Kanun lafzına göre, işçilerin topluca çalışmamak suretiyle işi bırakmaları grev olarak tanımlanmıştır. İlgili kanunun 58. maddesine göre “toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında taraflar arasında uyuşmazlık çıkması halinde, yine kanunda öngörülen hükümlere uymak şartıyla yapılan toplu iş bırakmanın” kanuni grev olacağı düzenlenmiştir. İlgili kanunun 59. maddesine göre de “işyerinde faaliyetin durmasına sebep olacak tarzda işveren tarafından işçilerin topluca işten uzaklaştırılması” lokavt olarak tanımlanmıştır. Kanuna uygun olarak alınan grev kararından sonra işveren tarafından lokavt kararı alınması ise kanuni lokavt olarak düzenlenmiştir.[27]

STİSK m. 67/1’de “kanuni bir greve katılan işçiler ile birlikte greve katılmayıp işveren tarafından da çalıştırılmayan işçilerin bu süre boyunca iş sözleşmelerinin askıda olduğu” düzenlenmiştir. Aynı şekilde kanuni lokavta maruz kalan işçilerin de lokavta maruz kaldığı süre boyunca iş akitlerinin askıda olduğu ifade edilmiştir.[28]

9. İşçi Kuruluşu Yöneticiliğine Seçilme Durumunda İşçinin İşyerinden Ayrılması Sebebiyle Oluşan Askıya Alınma Halleri

İşçi kuruluşunda yönetici seçilen işçinin işten ayrılıp ayrılmaması durumuna göre “amatör” yahut “profesyonel” yönetici ayrımı ortaya çıkacaktır. Bu ayrıma değinmeden önce 6356 sayılı kanunun sendikal güvencelerin düzenlendiği 23 vd. maddelerinden bahsetmekte yarar vardır.

STİSK’nda sendikal güvenceler düzenlenmiş olup bunlar işçi kuruluşu yöneticiliğinin güvencesi (m.23), işyeri sendika temsilciliğinin güvencesi (m.24) ve sendikal özgürlüğün güvencesidir (m.25).

İşçi kuruluşu yöneticisi seçilen işçinin işyerinden ayrılması durumunda “profesyonel yönetici” olarak adlandırıldığı belirtilmiştir. İşçi kuruluşu yöneticiliğinin güvencesi olarak düzenlenen m. 23 hükmünde “yönetici seçilen işçinin iş sözleşmesinin yöneticilik süresi boyunca askıda kalacağı” ifade edilmiştir. Ancak yönetici seçilen işçi, eğer çalıştığı işyerinde çalışmaya devam ederse m. 24/5 gereği “amatör yönetici” olarak adlandırılır ve işyeri sendika temsilciliğinin güvencesine tabi olur. Bu durumda iş sözleşmesinin askı hali düzenlenmemiştir.[29]

Sonuç olarak işçi kuruluşu yöneticisi seçilen işçinin iş sözleşmesinin askıda bulunduğu tek durum, işçinin işten ayrılması halinde ortaya çıkacağı ifade edilebilir.

2. İşletmeden Kaynaklanan Sebepler

İş sözleşmesinin işletmeden kaynaklanan sebeplerle askıya alınması hallerinin başlıcaları; işyerinde işin bir haftadan fazla süreyle durmasını gerektirecek mücbir sebepler, ekonomik gerekçelerle işyerinde faaliyetin kısmen yahut tamamen durması gibi durumlardır.[30] İşletme tarafından kaynaklanan sebeplerle tarafların anlaşması halinde de askı durumu oluşacağı belirtilmiştir. Yine grev ve lokavt haline, işçiden kaynaklanan bir sebep olduğu kadar işletmeye ilişkin bir askı sebebi olduğu için bu ayrımda yer verilmiştir.

1. Zorlayıcı Nedenler (Mücbir Sebep) Dolayısıyla Askıya Alınma Halleri

İş Kanunu m. 24/III hükmüne göre “ işçinin iş görme edimini ifa ettiği işyerinde bir haftadan fazla süreyle işin durmasını gerektirecek zorlayıcı nedenlerin (mücbir sebep) ortaya çıkması halinde” işçi süresi belirli olsun ya da olmasın sözleşmenin süresinin bitmesini beklemeden yahut bildirim sürelerine uymaksızın iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Bu hükmün ifade ettiği zorlayıcı nedenin işçinin çevresinde yahut şahsında değil, işyerinden kaynaklanan bir sebeple meydana gelmekte olduğu ifade edilmiştir.[31]

İşletmenin faaliyetten el çekmesine veya geçici olarak kapanmasına neden olan ekonomik, teknik zorunluluklar yahut deprem, sel, yangın gibi doğal afetler zorlayıcı nedenlere örnek olarak gösterilebilir.

Yine daha önce işçiden kaynaklanan mücbir sebep ayrımında belirtildiği üzere; iş sözleşmesi, faaliyetin durduğu bir haftalık süre boyunca askıdadır. Ancak sözleşme bir hafta sonunda hemen sona ermemekte, şahsında haklı nedenle fesih hakkı doğan işçi tarafından bu hakkın kullanılması gerekmektedir. Böylece işçi tarafından bu hakkın kullanılacağı süreye kadar iş sözleşmesinin askıda olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. [32]

2. Ekonomik Gerekçeler Dolayısıyla Askıya Alınma Halleri

İşletme riski olarak belirtilen elektrik kesintisi, ortaya çıkan herhangi bir aksaklık veya arıza durumu, ekonomik kriz ve benzeri hallerin iş sözleşmesinin askıya alınma durumunu doğurmayacağı ifade edilmiştir.[33]

Buna rağmen hukuken zorlayıcı sebep olmamasına rağmen 4447 sayılı kanunda düzenlenen özel hüküm gereği “genel ekonomik kriz, sektörel yahut bölgesel kriz sebebiyle işyerinde faaliyetin kısmen veya tamamen durması halinde, faaliyetin asgari dört hafta durması şartıyla ve azami üç ay süre boyunca işçilere çalıştırılmadıkları süre boyunca işsizlik ödeneği ödeneceği” ifade edilmiştir[34].

İlgili kanun ek Madde 2 uyarınca; işveren tarafından ücretlerin ödenmediği süre boyunca iş sözleşmelerinin askıda olduğu belirtilmiştir.[35]

3. Grev ve Lokavt

Grev ve lokavtın işçilere ilişkin olduğu kadar işletmeye ve işyerine ilişkin bir askı nedeni olduğundan yukarıda bahsedilmiştir. Daha önceki açıklamalarımız burada da geçerlidir.

4. İş Akdinin Tarafların Anlaşması Suretiyle Askıya Alınma Halleri ve Ücretsiz İzin Uygulamaları

İş akdi tarafların rızaları karşılıklı olarak uyuştuğunda pekâlâ askıya alınabilir. Ancak ücretsiz izin uygulamalarında, işverenin, işçileri işten çıkarma maliyetlerine katlanmaksızın iş sözleşmeleri askıya alınmakta ve ekonomik kriz, üretilen arz ve hizmete talebin eksikliği gibi işletme risklerine işçi katlanmaktadır. Sonuç olarak iş akdinin askıda olduğu bu dönemde işçi, gelir güvencesinden yoksun kalmaktadır.[36]

Yukarıda bahsedildiği gibi gerçekten de ekonomik kriz, işletmedeki sistemin işlemesi için gereken hammaddenin temin edilememesi gibi nedenlerle işverenin, işçilerle anlaşmak suretiyle yahut değişiklik önerisinin kabul edilmesiyle iş sözleşmelerinin askıya alınması durumu olabilir. Çalışma hayatında ücretsiz izin, zorunlu izin gibi durumlarla ifade edilen bu uygulama işçiler tarafından kabul edilmek şartıyla bu hukuki etkiyi gösterir. [37]

Açıklanan nedenlerle ücretsiz izin uygulamalarının İşK m. 22/1 uyarınca “çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik” olduğu belirtilmiş ve işverence yazılı olarak yapılması gerektiği gibi işçi tarafından da 6 iş günü içerisinde yazılı bir beyanla kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.[38] Bu durumda ancak işçinin kabulü halinde iş sözleşmesinin askıda olduğu sonucunun kabulü gerekir. Aksi halde işverenin ifayı kabulde temerrüde düşeceği belirtilmiştir.

Ancak aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca işçi ve işveren yazılı bir icap kabul ve beyanı zorunlu olmaksızın her zaman anlaşmak suretiyle iş koşullarında değişiklik öngören ücretsiz izin uygulaması yahut zorunlu tatil gibi iş sözleşmesinin askıda kaldığı durum yaratabilirler.

3. İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASININ HUKUKİ SONUÇLARI

1. İş Görme ve Ücret Ödeme Borcuna Etkisi Bakımından

İş ilişkisinden doğan temel borçların işçinin iş görme borcu ve işverenin ücret ödeme borcu olduğu daha önce belirtilmişti. İşte iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, iş sözleşmesi varlığını hukuken sürdürmeye devam etse de karşılıklı olarak ücret ödeme ve iş görme borcu askıya alınmış ve bu süre içinde ertelenmiş olur.[39]

Sonuç olarak askıya alınma şartları gerçekleştiğinde işçi iş görme edimini yerine getirmeyecektir. İşçinin sözleşmeden doğan bu borcunu askı süresi boyunca ifa etmemesi durumuna hukuken cevaz verildiğinden iş ilişkisi haklı sebeple yahut geçerli sebeple feshedilemez.[40]

İş görme ve ücret ödeme borçlarının, iş sözleşmesinin sinallagmatik bir sözleşme olmasından dolayı birbirine bağımlı olduğu belirtilmiştir. Bundan dolayıdır ki, işveren de bu süre içerisinde ücret ödeme borcundan kurtulur. Bunun sebebinin iş sözleşmesinin edimlerinin karşılıklı olarak öngörülmesinden kaynakladığı ifade edilmiştir.[41]

Genel kural bu olmakla birlikte, işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün olduğu tek bir hal düzenlenmiştir ki, o da zorlayıcı nedenlerle iş sözleşmesinin askıda olduğu bir haftalık zaman dilimi içerisinde işverenin, işçiye hergün yarım ücret ödeme yükümlülüğüdür.[42] (İşK m. 24/III, 25/III)

Ayrıca 6098 sayılı Borçlar Kanunu ile ayrık bir durumun öngörülmesi de anlaşılamamaktadır. İlgili kanunun 409. Maddesi uyarınca “işçi hastalık, askerlik veya kanundan kaynaklanan çalışma halleri ve benzeri durumlarda iş görme edimini kusuru olmaksızın ifa edemezse işveren, hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür”. Ancak bu hükmün İş Kanunu’na tabi işçiler bakımından uygulanamayacağı ifade edilmiştir.[43] Sonuç olarak İş Kanunu’nda tanınmayan bir hakkın Borçlar Kanunu’na tabi olan işçilere tanınması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır.

2. İşverenin Gözetme Borcuna ve İşçinin Sadakat Borcuna Etkisi Bakımından

Yukarıda bahsedilen geçici şekilde hüküm ifade etmeme durumunun, yalnızca asli edimler yönünden geçerli olduğu belirtmek gerekir.

Bu temel edimler dışında kalan işverenin işçiyi gözetme borcu ve işçinin de işverenine sadakat borcunun devam edeceği ifade edilmiştir.[44] Öyleyse işveren işçinin kişilik haklarına saldırı teşkil eden yahut onurunu zedeleyen uygulamalarda bulunmamakla yükümlüdür. Aynı şekilde işçi de işverenin onur ve itibarını zedeleyecek davranışlarda bulunmamalıdır. Mesleki sırlarını ve ticari ilişkilerini açığa çıkaracak ifade ve eylemlerden kaçınmakla yükümlüdür.

Bahsedilen bu ikincil nitelikteki borçların ihlal edilmesi durumunda karşı taraf için haklı sebeple fesih hakkı doğacağı ifade edilmiştir.[45]

3. Kıdem Hesaplaması ve Kıdeme Bağlı Haklar Bakımından

Askı hali devam ettiği sürece iş sözleşmesinin geçici olarak hüküm ifade etmediğinden ancak sözleşmenin hukuken varlığını devam ettirdiğinden yukarıda bahsedilmişti. İşte iş akdinin askı halinde olduğu sırada, işçinin işyerine bağlılığı devam ettiğinden, işçinin başta kıdem tazminatı olmak üzere kıdeme bağlı diğer haklarının da bu askı durumundan etkilenmemesi gerektiği ifade edilmiştir.[46]

Gerekçe böyle olmakla birlikte kanunda düzenlenen hükümler ve verilen yargı kararlarıyla aksine bir hukuki durumun oluşturulması öğretide eleştirilmiştir.[47] Gerçekten de grev ve lokavt sırasında işleyen sürelerin kıdem tazminatı hesaplamasında esas alınmayacağı düzenlenmiştir. (STİSK m. 67/3) Bununla birlikte yüksek mahkeme de “fiili bir çalışmanın olmadığı gerekçesiyle askıda geçen sürelerin kıdeme esas alınmaması gerektiği” görüşündedir.[48]

Zorlayıcı nedenlerle işin aralıksız bir haftadan fazla tatil edilmesi sonucu, işçi tarafından çalışılmadan geçirilen sürenin yalnızca 15 günü, işçinin işe devam etmesi şartına bağlı olarak, kıdem hesabına dâhil edilmektedir.[49] (İşK m.55/d) Yine İşK m.55/c hükmüne göre, kanunun 31. maddesinin 1. fıkrası uyarınca askıda geçirilen sürelerin en fazla 90 gününün kıdem hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir.[50]

4. İş Sözleşmesinin Sona Ermesi (Fesih Hakları) Bakımından

1. Belirli Süreli İş Sözleşmelerinde Askı Durumu

İş sözleşmelerinin belirli süreli olması durumunda, kusura dayanmayan bir ifa yahut ifayı kabul imkânsızlığı söz konusu olduğunda bir temerrüt halinin ortaya çıkmayacağı, sözleşmenin askıya alınacağı ifade edilmiştir. Bu sebeple askı hali boyunca sözleşmede öngörülen süre kesilmez aksine işlemeye devam eder. Gerekçe olarak tarafların, sözleşmeyi belirli bir süreye bağlama iradesi gösterdikleri, sözleşme özgürlüklerinden ancak belirtilen süre kadar vazgeçmeyi kabul ettikleri ifade edilmiştir.[51]

Askıda kalma durumu devam ettiği sırada, sözleşmede öngörülen süre biterse iş ilişkisi kendiliğinden sona erecektir. Örnek olarak; dönemlik bir işin yapılması sırasında yahut 4 ay-8 ay süreceği kararlaştırılan belirli süreli iş sözleşmesinde askı durumu ortaya çıkarsa dönemin bitmesine veya belirlenen sürenin dolmasına 2 hafta kala askı durumu ortaya çıkmış ve bu askı hali 1 ay sürmüşse, 2 haftalık sürenin bitiminde sözleşme kendiliğinden son bulur.[52]

2. Askı Halinin Haklı Nedenle Fesih Hakkına Etkisi

Askı halinde iş görme borcu ve ücret ödeme borcu  dışındaki borç ve yükümlülükler askı durumundan etkilenmediği için bu temel borçlar dışındaki yükümlülüklere (sadakat, gözetme borcu) aykırılık haklı nedenle fesih hakkını ve tazminat yaptırımını da beraberinde getirir.[53]

Buna karşılık askı halinin oluşmasına sebebiyet veren duruma dayanılarak haklı nedenle fesih hakkı kullanılamaz. Ancak öğretide askı haline yol açan nedenin mahiyetine göre farklı duruma yol açabileceği belirtilmiştir.[54] Şöyle ki; kanuni greve katılma ya da doğum izni gibi haller fesih önünde engel oluştururken İşK m. 25/I-b’ye göre işçinin hastalığı, çalışma süresine göre hesaplanacak feshi ihbar süresini 6 hafta aşmasından sonra işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğar. Burada belirtilmesi gereken husus; işçinin hastalığının haklı sebeple fesih hakkı doğurması, kanunda öngörülen azami süreleri aşmasına bağlıdır. Kanun koyucu burada bir üst sınır çizmiştir. Yine belirtilen süreyi aşmayan devamsızlık işverene böyle bir hak vermez. İşçi feshe karşı korunmuştur.[55]

3. Askı Halinin Bildirimli (Süreli) Fesih Hakkına Etkisi

İş sözleşmesinin fesih öneli kullanılarak sona erdirilmesi yalnızca belirsiz süreli sözleşmelerde mümkündür. Borçlar Kanunu m. 432’de “hizmet sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda bildirimli fesih süreleri işlemeyeceği” düzenlenmiştir.

 Buradan iş sözleşmesinin askıda bulunduğu süre boyunca fesih hakkının olmadığı yahut bildirimli fesih yoluyla sözleşmenin sona erdirilemeyeceği sonucu çıkmamalıdır. Askı döneminde de fesih hakkı kullanılabilir ancak bu süre içinde feshin hukuki sonuç doğurabilmesi için işlemesi gereken süreler işlemeye başlamayacak yahut askı halinden önce fesih hakkı kullanılmışsa askı süresi boyunca bildirim süresi işlemeyecektir.[56]

Yine askı döneminde bildirim sürelerine ilişkin ücretin peşin ödenmesi suretiyle sözleşmenin sona erdirilemeyeceği belirtilmiştir.[57]

Bildirim sürelerinin amacının tarafların ani işten çıkarmalara yahut bırakmalara maruz kalmasının önlenmesi ile istihdam ve yeni iş arama izni olduğu ifade edilmiştir.Üstelik iş ilişkisinin askıya alınma durumunu doğuran sebeplerin (hastalık, kaza vb.) işçinin yeni bir iş arama ve bulma olanaksızlığı içinde olduğu izahtan varestedir. Sonuç olarak bildirim sürelerinin askı süreleri bitiminde işlemeye başlamasının gerekli olduğuna yönelik hukuki sonucun isabetli olduğu ifade edilmiştir.[58]

4. İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASININ SONA ERMESİ

İş sözleşmesinin askıya alınmasına sebebiyet veren olgu yahut olay ortadan kalktığında askı hali sona erecektir. Başka bir deyişle ifa engeline yol açan durum sona erdiğinde hukuken askı durumu da bitecek, iş sözleşmesi kendiliğinden hüküm ve sonuç doğurmaya devam edecek, taraflar edimlerini  (işçinin iş görme borcu ve işverenin de ücret ödeme borcu) ifa etmeye devam edecektir.[59]

Aksi bir durumda, yani askı durumu ortadan kalkmasına rağmen örneğin işçinin sözleşmeden doğan borcunu ifa etmeye devam etmediği (devamsızlık vs. haller) takdirde, işveren lehine haklı sebeple fesih hakkı doğar.

Aynı ifadeleri işveren açısından da söylemek mümkündür. İşveren de askı halinin son bulduğu durumda iş görme borcunun ifasını kabul etmek zorundadır. Aksi halde TBK m. 408’de vücut bulan temerrüt ya da duruma göre haksız feshin söz konusu olacağı belirtilmiştir.[60]

Ayrıca iş ilişkisinin askıya alınmasına neden olan durum (hastalık, kaza vb. durumlar) işçinin performansında bir değişikliğe sebep olmuş olabilir. İşte böyle durumlarda işçinin yaşadığı eksiklik yüzünden eski işin yapılması imkândâhilinde değilse, işverenin işçiyi gözetme borcunun bir gereği olarak, işçinin sağlığına ve durumuna uygun bir iş vermesi gerektiği ifade edilmiştir.

 

 

 

SONUÇ

 Geçici ifa imkânsızlığı oluşturan durumlar meydana geldiği zaman iş sözleşmesinin askıya alınması,iş hukuku öğretisinde, iş güvencesi açısından önemli bir kurum olarak değerlendirilmiştir. Taraflar bu sürede asli edimler olan iş görme ve ücret ödeme borcunu yerine getirmeyeceklerse de bunların dışında kalan gözetme ve sadakat yükümlülüklerinin gereğini yerine getireceklerdir.

 İş ilişkisinin askıya alınması sebebiyet veren durumlar; maddi (kaza, hastalık, askerlik ödevi gibi) ya da manevi (evlenme, yakınların ölümü) olabilir. Bunların dışında taraflar karşılıklı anlaşarak da sözleşmenin askıya alınması yönünde irade gösterebilirler. Ancak bunun da belirli şartları mevcut olup işveren tarafından yapılan öneriyi işçinin kabul etme zorunluluğu yoktur.

 İş sözleşmesinin askıya alınması belirli hukuki sonuçları da beraberinde getirir. Tarafların asli edimleri ve işçinin kıdemi açısından kanun koyucu, belirli durumları açıkça düzenleme altına almıştır. Ancak kıdeme bağlı haklar açısından Yüksek Mahkeme askı süresini kıdemden saymamaktadır. Ayrıca askı süresince ücret ödeme borcu bakımından Borçlar Kanunu’nda farklı düzenlemeler öngörülmesi anlaşılamamaktadır.

 İş sözleşmesi askıya sebebiyet veren durum gerekçe gösterilerek haklı yahut geçerli nedenle feshedilemez. Ancak askı süresinde başka bir sebebe dayanılarak iş sözleşmesinin feshedilmesi önünde herhangi bir engel yoktur.

 

KAYNAKÇA

EKONOMİ Münir; Kadın İşçilerin Gebelik ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 3, 2009

EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2010

EYRENCİ Öner, TAŞKENT Savaş, ULUCAN Devrim; Bireysel İş Hukuku, 8.Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2017

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi; İş Hukuku, Genel Kavramlar – Bireysel İş İlişkileri, 5. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2012

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi, ASTARLIMuhittin, BAYSAL Ulaş; İş Hukuku, Bireysel İş Hukuku, C. 1, B. 1, LYKEION Yayınları, Ankara 2017

NOMER Haluk Nami; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı,  Beta Yayıncılık, İstanbul 2012

OĞUZMAN Mustafa Kemal, ÖZ Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Cilt, 16. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018

SENYEN KAPLAN Emine Tuncay, Bireysel İş Hukuku, 10. Baskı, Ankara 2019

SÜMER Haluk Hadi; İş Hukuku, 22. Baskı, Seçkin Yayınları, Konya 2017

SÜZEK Sarper; İş Hukuku (Genel Esaslar – Bireysel İş Hukuku), 14. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2017

SÜZEK Sarper; İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, S. 9

TİRYAKİ Hamit, İş Sözleşmesinin Askıya Alınması, Mali Çözüm Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 99

TUNÇOMAĞ Kenan, CENTEL Tankut; İş Hukukunun Esasları, 9. Baskı, Beta Basım, İstanbul 2018

Yargıtay Kararları, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 3, 2012

YAMAN Rabia, İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Hukuki Sonuçları, İÜHFM, lxxıv. Özel Sayı

 

[*]Avukat

[1]Oğuzman, M. K. / Öz, T. ; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 16, C. 2, İstanbul 2018,  s. 369 vd. ; Nomer, Haluk Nami; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 12, İstanbul 2012, s. 241 vd.

[2]Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 12, İstanbul, 2010, s. 968 vd.

[3]Süzek, Sarper; İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler, DEÜHF Dergisi, C. 9, 2007, s. 115 (Askı Hali); Mollamahmutoğlu, H. /Astarlı, M. / Baysal, U.; İş Hukuku, B. 1, C. 1, Ankara 2017, s. 253;Tunçomağ, K. /, Centel, T.; İş Hukukunun Esasları, B. 9, İstanbul 2018, s. 198.

[4]Süzek, Sarper; İş Hukuku, B. 14, İstanbul 2017, s. 502.

 

[5]Eyrenci, Ö. / Taşkent, S. / Ulucan, D.; Bireysel İş Hukuku, B. 8, İstanbul 2017, s. 174-175; Süzek,  s. 502.

[6]Mollamahmutoğlu,H. /Astarlı, M.; İş Hukuku, B. 5, Ankara 2012, s. 696.; Süzek,  s. 523 vd.

[7]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 253;Süzek,  s. 523

[8] Senyen Kaplan, E. T.; Bireysel İş Hukuku, B. 10, Ankara 2019, s. 254 vd. ;Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 253;Süzek, s. 523 vd.

[9]Tunçomağ / Centel, s. 199-200.

[10]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 253;Süzek,  s. 523vd.

[11]Ekonomi, Münir; Kadın İşçilerin Gebelik ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 3, 2009, s. 16 vd. Tunçomağ / Centel, s. 200-201

[12]Eyrenci / Taşkent / Ulucan; s. 173; Tunçomağ / Centel, s. 201.

[13]Süzek,  s. 502.

[14]Tunçomağ / Centel, s. 201; Senyen Kaplan, a. 254 ;

[15]Tunçomağ / Centel, s. 201;

[16]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 250.

[17]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 250.

[18]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257.

[19]Süzek,  s. 519 vd.

[20]Eyrenci / Taşkent / Ulucan; s. 175 vd.;Tunçomağ / Centel, s. 200-201

[21]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 255.

[22]Süzek,  s. 714;Senyen Kaplan, s. 255; Aynı yönde Y9HD, T. 2.5.2011, E. 2011/12385, K. 2011/12782. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[23]Sümer, Haluk Hadi; İş Hukuku, B. 22, Konya 2017, s. 122 vd.

[24]Süzek,  s. 842 vd.; Aynı yönde Y9HD, T. 25.5.2010, E. 2010/796, K. 2011/14544. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[25]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 256.

[26]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 256.

[27]Sümer, s. 273 vd.

[28]Tunçomağ / Centel, s. 201

[29]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 256-257.

[30]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 253;Süzek,  s. 523 vd.

[31]Senyen Kaplan, s. 255.

[32]Süzek,s. 524.

[33]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257;

[34]Süzek,s. 517.

[35]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257;

[36]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 258.

[37]Süzek,  Askı Hali, s. 128; Eyrenci / Taşkent / Ulucan; s. 175 vd.

[38]Süzek,  Askı Hali, s. 128-129;

[39]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 258-259.

[40]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257.

[41]Süzek, s. 517-518.

[42]Sümer, s. 94 vd.

[43]Süzek, s. 518.

[44]Süzek, s. 519; Senyen Kaplan, s. 255.

[45]Süzek, s. 517 vd.

[46]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257;

[47]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257;

[48]Yargıtay 7. HD, T. 9.11.2016, E. 2016/14271, K. 2016/19131, Yargıtay 9. HD, T. 10.4.2016, E. 2012/6708, K. 2014/12089.

[49]Aksi yönde Yargıtay 9. HD, T. 12.2.2015, E. 2011/53179, K. 2014/4204.

[50]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257.

[51]Yaman, Rabia; İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Hukuki Sonuçları, İÜHFM, XXIV Özel Sayı, s. 773;.Süzek, Askı Hali, s. 118, Yargıtay 9. HD, T. 16.1.2012, E. 2011/7715, K. 2012/62. ( Yargıtay Kararları, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2012/3, s. 397-400)

[52]Süzek,  s. 520 vd.Eyrenci / Taşkent / Ulucan; s. 173 vd.

[53]Süzek,  s. 519-520 vd.

[54]Süzek,  s. 520 vd.

[55]Mollamahmutoğlu, Astarlı, Baysal, s. 257;

[56]Tiryaki, Hamit; İş Akdinin Askıya Alınması, Mali Çözüm Dergisi, S. 99, 2010, s. 337; Süzek, Askı Hali, s. 118. Aynı yönde Yargıtay 9. HD, T. 11.6.1970, E. 8389/10606

[57]Süzek,  s. 520 vd

[58]Süzek,  s. 521.

[59]Süzek,  s. 522.

[60]Süzek,  s. 522.

TÜRK İŞ HUKUKUNDA

İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU

(THE EMPLOYER’S EQUAL TREATMENT DEBT

IN TURKISH LABOR LAW)

Muhammed KARAKOÇ [*]

ÖZ 

Mevcut bulunan bütün hukuk alanlarında geçerli olan eşitlik ilkesi, iş hukuku öğretisi bakımından işverene, işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcunu yüklediği ifade edilmektedir. Yine eşitlik ilkesinin içini dolduran, adeta bu ilkeyi somutlaştıran ayrımcılık yasağı, işverenin bu yükümlülüğe aykırı davranışının yaptırımı olarak öngörülmüştür.

 Çalışmanın giriş bölümünde eşit davranma ilkesinin dayanağı ve kapsamı açıklanmaktadır. İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne ilişkin hususlar, öğretideki güncel gelişmeler dikkate alınarak açıklanmaya çalışılmıştır. İşverenin bu yükümlülüğüne aykırı davranışın yaptırımı olan ayrımcılık tazminatı incelenmiştir. Bunun yanında yüksek mahkemenin eşit davranma ilkesine ve ayrımcılık tazminatına ilişkin kararlarına da yer verilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Eşitlik ilkesi, eşit davranma borcu, ayrımcılık yasağı, ayrımcılık tazminatı

ABSTRACT

In terms of the doctrine of labor law,the principle of equality, which is valid in all legal fields, is considered to impose on the employer the obligation not to act differently unless there is a just and objective reason among the workers.The prohibition of discrimination, which fills in the principle of equality and embodies this principle, is considered to be a sanction of the employer’s behavior contrary to this obligation.

In the introductory part of this article, the basis and scope of the principle of equal treatment areexplained. The issues related to the employer’s obligation to act equally is tried to be explained by considering the current developments in the doctrine.Discrimination compensation, which is the sanction of the employer’s violation of this obligation, is examined. In addition, decisions of the supreme court on employer’s equal treatment debt and compensation for discrimination are also included.

Keywords: Equality policy, equal treatment debt,prohibition of discrimination, pay discrimination

***

1. Genel Anlamda Eşit Davranma Borcu ve Ayrım Yapmama İlkesi

 Eşitlik sözcüğü “iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu denklik, müsavat, muadelet” anlamına gelmekle birlikte “kanunlar yönünden insanlar arasında ayrım bulunmaması durumunu” da ifade etmektedir.[1]Kaynağını bu kavramdan alan eşitlik ilkesi özel hukukta ve özellikle iş hukuku uygulamasında eşit davranma ve eşit işlem yapma ilkesine dönüştüğü söylenebilir.[2]

Aşağıda açıklanacağı üzere kaynağını Anayasadan alan bu ilkenin iş hukukundaki görünümü, işverenin iş sözleşmesinden doğan borcu niteliğinde, eşit davranma yükümlülüğü olarak karşımıza çıktığı söylenebilir[3]. Eşit davranma borcu, işverenin nispi nitelikte bir borcu olduğu ve gerçekten de ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcunun nispi bir nitelik taşıdığı değerlendirilmektedir. Eşit davranma borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur.[4]

2. Hukuki Dayanağı

Eşit davranma borcu; dürüstlük kuralı, adalet düşüncesi, ahlak kuralı, hakkaniyet kuralı, anayasal eşitlik ilkesi gibi farklı kavram ve kurallara dayandırılarak açıklanmak istenmiştir.[5]

Anayasal eşitlik ilkesinin bireyler arası ilişkilerde de etkili olacağı hususunda şüphe bulunmamaktadır. Bu ilke gereği yargıcın ekonomik yönden zayıf durumda olan işçileri işverenekarşı koruması gerektiği kabul edilmektedir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu ile beraber de eşit davranma ilkesinin iş hukukunun temel ilkelerinden biri haline geldiği söylenebilir.[6]

1. Anayasal dayanak

Anayasada yer alan eşitlik ilkesinin eşit davranma borcunun pozitif dayanağı olarak somutlaştığı ifade edilmektedir.[7]Anayasanın anılan 10.maddesine göre; “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”Gerek öğretide gerek Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi; hem hükümde belirtilen dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ortaya çıkabilecek ayrım yapma yasağı hem de eşit davranma borcubirlikte düzenlenmektedir.[8]

Ayrıca eşitlik ilkesi, ülkemizin onayladığı uluslararası insan hakları bildiri ve sözleşmelerinde de yer almıştır.[9]

2. Yasal dayanak

Anayasanın 10. maddesinde öngörülmüş olan eşitlik ilkesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. “Eşit davranma ilkesi” başlığı altında iş ilişkilerinde ayrım yasağı hükme bağlanmıştır. Anılan yasa hükmüne göre; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz”.               Maddenin 1. fıkrasında “benzeri sebepler” ifadesine yer verilmiştir. Buradan hareketle sayılan hallerin sınırlı sayıda (numerus clausus) olmadığı anlaşıldığından benzer nedenlerle de işverenin ayrım yasağını ihlal edemeyeceği sonucuna ulaşılacağı belirtilmektedir.[10]

 Ayrım yapmama yükümlülüğü şekli eşitlik[11] anlayışının, eşit davranma borcunda görünüş biçimidir. Objektif olarak işverenin, işçileri arasında ayrım yapmasını gerektiren durumlar söz konusu olduğunda şekli eşitlik, eşitsizliğe yol açabilir. Bu gibi durumlarda işveren, işçileri arasında ayrım yapmak zorunda olduğu belirtilmektedir. İşte bu zorunluluğun da eşit davranma borcunun içinde yer aldığı ve eşit davranma borcunun, maddi anlamda görünüşünün sonucu olarak değerlendirildiği söylenebilir.[12]

Bu yasal düzenlemelerden hareketle; eşit davranma borcunun, işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçileri arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması; ancak haklı nedenler bulunuyorsa ayrımda bulunması ve farklı davranması durumunu ifade ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.[13]

3. Nispi Niteliği ve Kapsamı

Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlamaktadır.[14] İşçiler arasında eşit davranma ve onun kaçınılmaz sonucu olarak ayrım yapmama, iş hukukunun temelini teşkil eder. Bu ilke biri olumlu edim yükümü yükleyen (yapma) diğeri de olumsuz edim yükümü yükleyen (kaçınma) yükümlülük gibi düşünülebilir. İşçiler arasında haklı sebep olmadan ayrım yapmama olumsuz, haklı sebeplerin varlığı halinde ayrım yapma ise olumlu yanını oluşturur.[15]

Eşitişlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. İş hukukunda eşit davranma ilkesi mutlak değil nispi bir nitelik taşır. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur.[16]

İşveren, işçinin yetenekli, disiplinli ve çalışkan olması gibi sübjektif kriterlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Görüldüğü üzere işverenin davranışını haklılaştıran bir hususun varlığı halinde bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın da aynı yönde kararları bulunmaktadır.[17]

4.               Eşit Davranma Borcunun Uygulanma Koşulları

İşverenin eşit davranma borcunun, belirli koşulların varlığı halinde söz konusu olan bir borç olduğu söylenmektedir.[18]Hepsinden önce eşit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için, çalışan işçilerin aynı işyerinde çalışması gerekir. Yani eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu birborçtur.[19]

Eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için işverenin aynı işyerinde birden çok işçinin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle, tek bir işçinin çalıştığı veya birden fazla çalışan bulunmakla birlikte diğerlerinin bu sıfatı haiz olmadığı durumlarda işverenin eşit davranma borcundan bahsedilemeyeceği ifade etmek gerekir.[20]

İşyerinde yapılmış olan toplu uygulamalarda, bir veya bir kısım işçilerin bu nitelikteki uygulamaların dışında tutuldukları durumlarda eşit davranma borcunun ihlalinden bahsedilebilir.[21]Yalnızca bir veya birkaç işçiye prim verilmesi ya da zamlı ücret uygulanmamasıbu tarzda bir uygulama olduğundan bahisle eşit davranma borcuna aykırılık oluşturabileceği söylenebilir.

Eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için işverenin işyerinde yapmış olduğu uygulamaların aynı zaman dilimi içerisinde meydana gelmiş olması gerekeceği ifade edilmektedir. Yoksa geçmişte yapılan bir işlemin veya ika edilen eylemin eşit davranma borcuna aykırılık olarak nitelendirileceği ve işçiye bir şeyi talep etme hakkını verdiği gibi hukuk mantığıyla bağdaşmayan sonuçlar ortaya çıkacaktır.[22]

Aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde bir işçi topluluğunun varlığı, hukuken kollektif nitelikte bir davranışta bulunma ve zamanda birlik koşullarının varlığı halinde işverenin eşit davranma borcu doğacaktır. Başka bir deyişle bu 4 koşulun varlığı olmadan işverenin eşit davranma borcundan bahsedilemeyecektir.

5. Eşit Davranma Borcunun Uygulandığı Haller

İş ilişkisinde ve işe son vermede ayrımcılık yapılmayacağı açık olsa da işe alımlarda ayrımcılık yasağı konusunda tereddütlü bir görünüm vardır.  İş kanunu md. 5/II’de yalnızca iş ilişkisinden bahsedilmesi ve m. 5/son’da işe alımlarda ayrımcılık hali için tazminat öngörülmemiş olması bu şüphelerin temelinde yatmaktadır.[23]

İş hukuku öğretisinde genel olarak kabul edilen görüşe göre işe almada işverenin eşit davranma borcu söz konusu değildir.[24] Buna göre iş akdinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da sözleşme özgürlüğünün bir gereği olduğu ifade edilmiştir. İş kanununun 5. maddesinin gerekçesinde de işverenin “iş akdinin kurulmasından başlayarak” tüm çalışma koşullarında eşit davranma yükümlülüğünden söz edilmektedir.

1. İş ilişkisinin kurulmasında ayrımcılık yasağı
   1. İş hukuku mevzuatı açısından

Yukarıda bahsedildiği üzere işe almada ayrımcılık yasağı konusunda tereddüt bulunsa da iş mevzuatımızda bazı durumlarda işe almada ayrımcılık yapılamayacağı hususu açıkça düzenlenmiştir. Bunlar; işe almada cinsiyet ve gebelik nedeniyle İşK. md.5/3’ te düzenlenen ayrımcılık yasağı ve STİSK md 25’ te düzenlenen sendikal nedenlerle ayrım yasağıdır. Kanunun açık lafzından hareketle denilebilir ki; bu nedenlerle işveren haklı sebeplere dayanmadan, örnek olarak sırf hamilelik ya da cinsiyet nedeniyle bir işçiyle iş sözleşmesi yapmaktan kaçınamayacaktır. Yine aynı şekilde işçilerin işe alınması için bir sendikaya üye olma ya da olmama şartı koşulamayacaktır.[25]

 Ayrıca aşağıda görüleceği üzere, İş Kanunun 5. Maddesinin yaptırım ile ilgili düzenlemesinin lafzına bakıldığında ayrımcılık tazminatının sadece “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu durumda işe almada ayrım yapılması halinde uygulanacak tazminat konusunda genel hükümlere (sözleşme görüşmelerinde kusur-culpa in contrahendo) gitmek gerekmektedir.[26]

2. Diğer mevzuat açısından

Konuyla ilgili olarak işe almada belirli bir yaş koşulunun öngörülmesine değinmekte yarar vardır. Çalışma yaşamında yaş ayrımcılığı kişiyi işe alırken, çalışırken veya işten çıkarırken söz konusu olabilmekle birlikte istihdamın bütün alanlarında meydana gelmektedir.İş ilanlarında, “35 yaşın üzerinde olanlar tercih edilmeyecektir” şeklindeki ifade yaş ayrımcılığına açık bir örnektir.Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre, iş ilişkisinin kurulması aşamasında, işverenin belli bir yaş koşulu öngörmesi, sözleşme özgürlüğü gereğince mümkündür.[27] Bu durumda ancak objektif ve haklı bir gerekçe ile hukuka uygun bir amaca ulaşmak için belirli bir yaş koşulunun konulabileceği savunulabilir.[28]

Bunlara ek olarak 5378 Engelliler Hakkında Kanunun 14. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında “engellilerin işe alınması ve çalışma koşullarında işverenlere eşitlik ilkesine ve ayrım yasağına uyma zorunluluğu” getirilmiştir. Ayrıca İşK. md. 99/a ‘da ayrım yasağına aykırı davranışlara idari para cezası öngörülmüş ve Türk Ceza Kanunu 122. maddesinde ayrımcılık ve nefret nedeniyle işe almada eşitlik ilkesine aykırı davranış suç olarak düzenlenmiştir.

2.  İş ilişkisinin devamı süresince eşit davranma borcu

İş ilişkisinin devamı süresince işveren eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmak zorundadır. (Anayasa md.10, İşK. md.5/1, 3-6) Bu düzenlemelerden hareketle; iş ilişkisinin devamı süresince, işverenin, çalıştırdığı işçileri arasında keyfi olarak ayrım yapmasının yaptırıma bağlandığı söylenebilir.[29]

1. Yönetim hakkına ilişkin konularda

Yönetim hakkı; işin görülmesinde, işverenin ortaya koyduğu tek taraflı düzenlemeleri ifade etmektedir.[30] İşveren yönetim hakkını kullanırken ve disiplin hükümleri uygularken eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır.[31]Örneğin işveren fazla çalışma yapılması gereken durumlarda buna katılacak işçileri belirlerken yahut işin dağıtımında eşit davranmakla yükümlüdür.

İşverenin emir ve talimat verme hakkında da eşit davranma borcu önemli yer tutar. Söz gelimi giriş-çıkış kontrollerinde, tatil ve gece çalışmalarında, işin işçilere dağıtımında aynı nitelikteki işçiler arasında ayrım yapmaması gerekir.[32]

2. Ücretlerin belirlenmesinde

İş akdinin devamı süresince işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmakla yükümlü olduğu yukarıda açıklanmıştı. Aynı şekilde; işverenin aynı işi veya aynıdeğerde işi yapan işçiye daha az ücret ödemesi haklı ve objektif nedenlere dayanmıyorsa eşit davranma borcunun ihlalinin gündeme geleceği değerlendirilmektedir.[33]

Yine yüksek mahkemenin bir içtihadı uyarınca “İşveren tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz”.[34] Buna karşılık, yüksek mahkeme objektif niteliklerin göz önünde tutulması halinde işçiler arasında ücret zammında ayrım yapılabileceğini hükme bağlamıştır.

İş Kanunu md.5/5-6’da biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenler ayrım yapılmasını zorunlu kılmıyorsa işin devamı süresince de ücret ve çalışma koşularında cinsiyet nedeniyle ayrım yapılamayacağıhüküm altına alınmıştır.Yine anılan kanun maddesi uyarınca cinsiyet nedeniyle bazı koruyucu hükümlerin uygulanması, örneğin hamilelik nedeniyle daha düşük bir işte çalıştırılması (İşK md.74/4) veya süt izni verilmesi (İşKmd.74/son),düşük ücret ödenmesinin haklı gerekçesini oluşturmayacağı değerlendirilmektedir.[35]

3. Sosyal yardımların verilmesinde

İşveren tarafından işçilere, belirli bazı nitelikleri sahip olmalarına göre bazı sosyal yardımlar verilebilir.[36] Burada esasen işverenin kendi arzusu mevcuttur. Ancak bu belirli nitelikler diye bahsedilen esaslar iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine dayanıyor ise işverence tespit edilen esasların gerçekleşmesiyle işçinin talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ise eşit davranma borcunun değil, bu hukuk kaynaklarından birinin uygulanmasının söz konusu olacağı belirtilmektedir.[37]

İşveren bazı özellikleri göz önünde tutarak ikramiye ve sosyal yardımların verilmesinde gruplandırmalar (sınıflandırmalar) yapabilir. İkramiyeyi veya sosyal yardımı, örneğin sadece işyerinde önemli sorumluluk taşıyanlara, ağır ve tehlikeli işlerde çalışanlara, uzman ya da vasıflı işçilere, belirli bir kıdeme veya yaşa ulaşmış olanlara verebileceği düşünülebilir. İşverenin her ne kadar bu gibi gruplar oluşturmakta serbest olduğu belirtilmişse de böyle grupların oluşturulmasında keyfi davranamayacağı ve haklı gerekçeleri olmadıkça aynı gruptaki işçiler arasında ayrım yapamayacağı ifade edilmektedir.[38]

STİSK md.25/2 ‘nin lafzından hareketle, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım hükümlerinin, işverenin eşit davranma borcunun bir istisnasını oluşturduğu, ancak çalışma şartları ve çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı belirtilmektedir.[39]

4. İşçinin mesleki durumunda

• Kısmi süreli çalışan işçiye karşı ayrım yasağı

İş Kanunu md.5/2 ‘de esaslı nedenler olmadıkça işveren tarafından, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamayacağı hükmü yer almaktadır. İş Kanunu md.13/2 ‘de de ayrımı haklı kılan nedenler olmadıkça salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından ötürü, tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir.[40] Bu hükümden hareketle, kısmi süreli işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödeneceği öğretide ifade edilmektedir.[41]

• Belirli süreli çalışan işçiye karşı ayrım yasağı

Yine İş Kanunu md.5/2 ‘ye göre, esaslı nedenler olmadıkça, belirli süreli çalışan işçi, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında farklı işleme tabi tutulamaz. Bu fıkra hükmünde yer alan ayrım yasağı, İş Kanunu md.12/1 ‘de daha geniş bir şekilde düzenleme altına alınmıştır. Bu maddeye göre belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Yine kıdem esasında emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.[42]

5. Çalışma ve dinlenme sürelerinde

4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenen çalışma ve dinlenme sürelerinin uygulanmasında da işverenin keyfiyetinden doğan uygulamalar söz konusu olmamalı, işçiler arasında eşitlik ilkesine uygun davranılmalıdır.[43]

İşveren genel olarak işyerinde yürütülen işin dağıtımında, fazla çalışma, gece çalışması ve hafta tatilinde çalışma gibi konularda da aynı durumdaki işçilere eşit davranması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu uygulamaların fazla ücret ödenmesi nedeniyle işçi yararına görülmesinin de bu durumu değiştirmeyeceği ifade edilmiştir.[44]

Bunun gibi, kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tutulamaz.[45]

3.  İş ilişkisinin sona erdirilmesinde eşit davranma borcu
   1. Genel olarak

İş ilişkisinin sona erdirilmesinde eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı iş hukuku öğretisinde tartışma konusudur. Öğretide bir grup yazara göre iş akdinin feshinde kural olarak işverenin eşit davranma borcundan söz edilemez.[46] Bu görüşü savunan yazarlar sözleşme serbestisinin esas olduğunu belirtirkenbazı yazarlar da bu konudaki serbestinin mutlak olmadığını belirterek bu görüşü yumuşatmaktadırlar.[47]  Buna göre işveren bu hakkını kötüye kullanmaması gerekmektedir.

Buna karşılık, aksi görüşte olan diğer bir grup yazar tarafından  iş ilişkisinin sona erdirilmesinde işverenin eşit davranma borcunun bulunduğu savunulmaktadır.[48]  İşverenin iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma yükümlülüğünün bulunduğunu savunan bir görüşe göre, iş sözleşmesi feshedilen işçi dava açtığında, işveren görünürde davacı işçi ile aynı durumda olan işçiler arasında neden onu seçerek iş sözleşmesini feshettiğini, neden diğer işçileri çalıştırmaya devam ettiğini, işçinin kişisel özellikleri ya da işin, işyerinin ya da işletmenin meşru menfaatleri açısında haklılaştırabilmelidir. İşverenin fesihle ilgili olarak almış olduğu kararın ayrımcı nitelik taşımadığını ispatlayamadığı hallerde, yapılan feshin eşitlik ilkesine aykırı sayılması gerektiği ifade edilmiştir.[49]

2. Ayrım yasaklarında

Ayrım yasakları söz konusu olduğunda işverenin, iş ilişkisinin sona erdirilmesinde eşit davranma borcuna uymak zorunda olduğu konusunda herhangi bir tereddüdün bulunmaması gerekir.[50]

Anayasanın 10. maddesi ve İş Kanunu’nun 5. maddesi ile 18. maddesinin.3. fıkrası a, b ve d bentleri uyarınca dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep, sendikal haklar vb. nedenlerle iş akdini fesheden işveren ayrım yasaklarını ihlal etmiş ve hukuka aykırı bir fesih yapmış olur.[51] Hükümde “ve benzeri nedenler” denmek suretiyle diğer sebeplere dayanarak da ayrım yapılamayacağı öngörülmüştür.

İş ilişkisinin sona erdirilmesinde ayrım yapmama ilkesine aykırı davranan işverenin, işçiye dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminat ödeyeceği öngörülmüştür. Örnek olarak işten çıkarılacak işçilerinyalnızca sendika üyesi işçiler arasından olmasıyahut sadece kadın işçiler arasından seçilmesinin[52]duruma göre fesih hakkının kötüye kullanılmış veya geçersiz ya da haksız fesih yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir.[53]

Yargıtay konuya ilişkin vermiş olduğu bir kararında, işyerinde çalışan işçiler için farklı fesih bildirimi süreleri öngören sözleşme hükümlerini (kıdemli işçiler için artırılmış, buna karşılık belirli bir tarihten sonra işe giren daha az kıdeme sahip işçiler için yasal fesih bildirimi sürelerinin uygulanması) eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır.[54] Diğer bir karara göre ise “Davalı işverenin … sadece bayan işçileri çıkarmasının eşit davranma borcuna aykırı davranış olduğu belirlenmiştir … Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır” denmek suretiyle sadece kadın işçilerin işten çıkarılmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. [55]

3. İşverenin genel anlamda eşit davranma borcunda
   1. İşçilerin davranışlarına veya yeterliliğine dayanan fesihlerde

İşçilerin davranışlara dayanan fesihlerde, işveren koşulları gerçekleşmişse iş sözleşmesini işçinin davranışlarına dayandırarak bildirim sürelerine uymak suretiyle İşK md.18 ‘e göre bildirimli (süreli) fesih veya İşK md.25/2 uyarınca (derhal) haklı nedenle fesih yoluyla sona erdirebileceği ifade edilmiştir.[56] Ancak burada da işveren tarafından yapılacak fesihler ayrım yasağına aykırı olmamalıdır ve fesih hakkının kötüye kullanımı niteliğinde uygulamalar oluşturmamalıdır. Farklı bir anlatımla, lehine haklı veya geçerli fesih sebebi doğmuş bulunan işveren, bu davranışta bulunan işçilerden birinin veya bir kısmının iş ilişkisini sona erdirecekse, yapacağı tercihin o olay özelinde genel anlamda eşit davranma borcuna (hakkaniyete) uygun olması gerekir.[57]

Yargıtay verdiği kararlarda iş ilişkisinin sona erdirilmesinde, işverenin, genel anlamda eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiğini hükme bağlamaktadır.[58]Aynı doğrultuda yüksek mahkeme, işçinin yeterliliğine ve performansına dayanan fesihlerde de işverenin bu ilkeye uygun davranması gerektiğini hüküm altına almıştır.[59]

Sonuç olarak, işveren belirli bir olayda sözleşmeyi işçinin davranışları veya yeterliliği nedeniyle haklı nedenle (ya da süreli fesihle) feshedecekse ve işçilerden biri açık olarak daha kusurlu ise veya yeterliliği daha düşük ise, daha az kusurlu olan işçinin işten çıkarılması adalet ve hakkaniyet duygusunu sarsacağından eşitlik ilkesine uygun düşmez. Çünkü başlangıçta belirtildiği üzere eşit durumda olmayanlara farklı davranmak da eşitlik ilkesinin bir gereğidir.[60]

 

2. İşletmenin gereklerine dayanan fesihlerde

Daha dar bir alanda da olsa, işverenin eşit davranma borcu, olayın niteliğine göre işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle iş ilişkisinin sona erdirildiği hallerde de uygulanabileceği kabul edilmektedir.[61]. Örneğin, çalıştıkları işte verimleri aynı olduğu halde, işverenin, kıdemi fazla olmayan (örneğin 6 aylık) bir işçinin değil de kıdemi fazla olan (örneğin 20 yıllık) bir işçinin veya emekliliğe hak kazanmış işçiler varken bu hakkı elde etmesine kısa bir süre kalmış olanların sözleşmesini feshetmesi genel anlamda hakkaniyete ve eşit davranma borcuna aykırı olduğu kabul edilmiştir.[62]

Nitekim yüksek mahkemenin vermiş olduğu isabetli bir kararda “işletme gereği olarak reorganizasyon nedeniyle yapılan süreli fesihlerde, işten çıkarılan müdürün durumunun diğer müdürle karşılaştırılması gerektiği” belirtilmek suretiyle eşit işlem yapma ilkesine uygun davranma zorunluluğu hükme bağlanmıştır.[63]

6. Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranışın Yaptırımı
   1. Genel anlamda eşit davranma borcunda

İş hukukunda ayrım yasağını düzenleyen İş Kanunu md.5 ‘in, maddenin yazım şeklinden genel anlamda eşit davranma borcunun ihlalinde uygulanamayacağı sonucu çıkarılabilmektedir. Nitekim öğretide bir görüş, eşitlik ilkesine aykırı davranış nedeniyle işçinin, sadece yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceğini, ayrıca ayrımcılık tazminatı talep edemeyeceğini savunmaktadır.[64]  Diğer bir görüşe göre ise burada bir kanun boşluğu olduğu ve bu boşluğun genel anlamda eşit davranma borcuna aykırılık hallerinde ayrımcılık tazminatının uygulanarak doldurulması gerektiği görüşü savunulmaktadır.[65]

Yüksek mahkeme ise bir kararında “… iş sözleşmesinin feshi, işverenin eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Söz konusu borca aykırılığın yaptırımı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında 4 aylık ücrete kadar bir tazminat olarak belirlenmiş ve işçinin ayrıca yoksun kaldığı hakları talep edebileceği açıklanmıştır…” ifadelerine yer vererek eşit işlem yapma borcuna aykırılık durumunda da İşK 5/6’da öngörülen yaptırımın uygulanacağını belirtmiştir.[66]

Ayrıca ücretin eksik ödenmesiveya genel olarak çalışma koşullarınınuygulanmamasınedeniyle işçi, sözleşmeyi derhal feshedebilir ve bundan doğan haklarını isteyebilir.[67] İşçi örneğin eşitlik ilkesine aykırı olarak ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini, ikramiyesini veya sosyal yardımları isteyebilecektir.

2. Ayrım yasaklarında
   1. Ayrımcılık tazminatı

İşK md.5/6 ‘da “iş ilişkisinde veya sona ermesinde belirtilen fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir” denmek suretiyle işverenin ayrım yapma yasağına aykırı davranışının yaptırımı özel olarak düzenlenmiştir.[68]

Hükümde açıkça “iş ilişkisinde ve sona ermesinde” ayrım yapılması halinde ayrımcılık tazminatı öngörüldüğünden, işe almada ayrım yapılması halinde daha önce belirtildiği gibi culpa in contrahendo uyarınca sorumluluğa gitmek gerekir.

Yasanın gerekçesine göre ayrımcılık tazminatı için “esas olacak ücret asıl ücret olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir”. Ayrımcılık tazminatı işçinin dört aya kadar ücreti tutarında olduğundan, tazminatın tutarı, olayın özelliğine göre işveren tarafından yapılan ayrımcılığın ağırlığına, işçinin işyerindeki işine, konumuna ve kıdemine uygun olarak yargıç tarafından hesaplanacağı ifade edilmiştir.[69]

Ayrıca İşK. md.5/6 ‘da işverenin salt ayrım yapmama borcunu ihlal etmesi yaptırıma bağlandığından, işçi bu tazminatı herhangi bir zararı olmasa da talep edebilecektir. Öte yandan adı geçen hüküm nispi emredici nitelik taşıdığından söz konusu tazminatın toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleri ile artırılmasına bir engel olmadığı kabul edilmiştir.[70]

7. Ayrımcılık tazminatının diğer tazminatlar karşısındaki durumu

1. Ayrımcılık tazminatı – kötüniyet tazminatı ilişkisi

İşverenin ayrım yasaklarına aykırı davranışı hem ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hem de

kötüniyetli bir davranış olarak nitelendirilebilir. Bu sebeple ayrım yasaklarına aykırı bir feshin aynı zamanda kötüniyetli bir fesih olduğu söylenebilir.

İş güvencesi hükümlerinin dışında kalan işçilerin iş akitlerini fesih hakkının işverence kötüye kullanıldığı durumlarda, kötüniyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte istenemeyeceği, ayrımcılığın kötü niyetin özel bir hali olması ve işverenin aynı davranışı nedeniyle iki ayrı tazminata hükmedilemeyeceği gerekçeleriyle öğretide savunulmaktadır.[71]

Öğretideki diğer görüşe göre ise, ayrımcılık sureti ile yapılan fesih, ayrımcılık tazminatını gerektirir. Ancak diğer ayrımcılık hallerinden farklı olarak fesihte kötü niyetin yaptırımı ayrıca öngörülmüş olduğundan ayrımcılık oluşturan bir fesih halinde hem ayrımcılık hem de kötüniyet tazminatı talep edilebileceği ifade edilmektedir.[72]

Yine İşK md.5/6 ‘da işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatından başka yoksun bırakıldığı hakları isteyebileceği belirtilmiş, sadece sendikal tazminatın istenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Anılan hükmün mefhumu muhalifinden söz konusu tazminatın kötüniyet tazminatı ile birlikte istenebileceği sonucu çıktığı belirtilmektedir.[73] Bu durumun hem ayrımcılığın önlenmesi hem de işçiyi koruyucu amaca uygun olduğu söylenebilir.

2. Ayrımcılık tazminatı – iş güvencesi tazminatı ilişkisi

Ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının birlikte talep edilip edilemeyeceği hususu da öğretide tartışmalıdır. Ayrımcılık tazminatı ile birlikte iş güvencesi tazminatına hükmedilemeyeceği görüşü, işverenin aynı davranışına birden fazla hukuki yaptırımın bağlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle öne sürülmektedir.[74]

Aksi görüşte olan yazarlara göre ise söz konusu her iki tazminatın amaçları birbirinden farklıdır. İş güvencesi tazminatı; yapılan feshin geçersizliğinin yargı kararıyla saptanmış olmasına rağmen, işe başlamak üzere başvuran işçinin işverence işe başlatılmamasının yaptırımıdır. Buna karşılık ayrımcılık tazminatı, iş ilişkisinde veya iş ilişkisinin sona erdirilmesinde İşK md.5 ‘te yer alan nedenlerle işverence ayrımcılık yapılması halinde işçinin talep edebileceği özel bir tazminattır.[75] Bu görüşe göre bir arada hükmetmeye engel bir durum olmayıp, her iki tazminat da birlikte talep edilebileceklerdir.

1. Ayrımcılık tazminatı – sendikal tazminat ilişkisi

İşK md.5/6 ‘nın açık düzenlemesi karşısında ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminatın birlikte talep edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu düzenlemede, dört aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatı öngörüldükten sonra “2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31’inci maddesi hükümleri saklıdır”[76] kuralına yer verilmiştir. Bu hüküm karşısında sendikal tazminatla ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilemeyeceği açıktır.[77]

Eşit davranma borcuna aykırı işveren davranışı, sendikal nedene dayalı bir ayrımcılık oluşturduğunda, İşK ‘da öngörülen ayrımcılık tazminatı değil, STİSK ‘da öngörülen sendikal tazminat söz konusu olacaktır.[78]

8.  İdari ve cezai yaptırımlar

İş Kanunu’nda ayrımcılık hallerine yalnız tazminat yaptırımı getirilmekle yetinilmediğine yukarıda değinilmişti.Tekrar değinilecek olursa; anılan yasanın 99. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde, 5. maddede öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin 1. fıkrasında ayrımcılık ve nefret nedeniyle işe almada eşitlik ilkesine aykırı davranış suç olarak düzenlendiği belirtilmiştir.

9. İspat Yükü

İş Kanunu’na göre işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını kural olarak işçi ispat etmek zorundadır. (İşK md.5/son) Ancak bu konudaki ispat güçlüğünü göz önünde tutan yasa koyucu işçinin ispat yükünü yumuşatmış ve belirli durumlarda bu yükün yer değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. İşK md.5/son gereğince “20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur”.[79] Bu halde işverenin dolaylı olarak ispat yükümlülüğü altında olduğu söylenebilir.

Yine ayrımcılık tazminatıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi kanunda öngörülmemiştir. Bu tazminat Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi kapsamında genel zamanaşımı süresi olan 10 yıl içinde talep edilebileceği düşünülebilir.

SONUÇ

Hukuki açıdan eşitlik ilkesinin, aynı veya benzer durumdakilere eşit davranılmasını; aynı veya benzer durumda bulunmayanlara yahut eşit durumda olmayanlara ise eşit davranılmamasını gerektirmektedir.

Türk iş hukukunda eşitlik ilkesinin iki boyutu olduğu söylenebilir. Bu düzenleme hem ayrımcılık yasakları hem de kişilere karşı eşit işlem yapma borcunu içermektedir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi, eşit davranma ilkesi başlığını taşımaktadır.  İşverenin işçileri arasında cinsiyet, dil, din, ırk, politik görüş, sendikal neden, cinsel tercih gibi ayrım yasaklarına dayalı olarak farklı işlem yapması yasağı ve aynı ya da benzer durumdaki işçileri arasında, haklı bir neden olmaksızın farklı işlem yapmaması bu ilkenin bahsedilen iki yönünü oluşturur. Ayrımcılık yasağının iş ilişkisinin kurulması aşamasından başlayarak bütün aşamalarda geçerli olduğu, eşit davranma borcunun ise ancak işçi ve işveren arasında iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan bir borç olduğu söylenebilir.

Eşit davranma borcu, iş ilişkisi devam ederken, işverenin bazı haklarının sınırlarını oluşturur. Örneğin işveren yönetim hakkına dayalı olarak yaptığı bütün işlemlerde ayrımcılık yasaklarına ve eşit işlem yapma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Ayrıca ücretlerin belirlenmesinde, sosyal yardımların verilmesinde, çalışma ve dinlenme sürelerinin düzenlemesinde ayrımcılık yasaklarına ve eşit işlem yapma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır.

Öğretide ve uygulamada en çok tartışılan sorunlardan birisi; iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığıdır. Eşit davranma borcu, hiçbir zaman işverenin aynı fiili gerçekleştiren bütün işçileri çalıştırmaya devam etmesi ya da hepsini işten çıkarması olarak algılanmamalıdır. Yalnızca çalıştırmaya devam edeceği işçiler ile iş ilişkisini sona erdireceği işçileri seçerken keyfi davranmamalıdır. İşveren, iş sözleşmesini feshettiği işçileri neden seçtiğini objektif biçimde ortaya koyabiliyorsa burada eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan bahsedilemez.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını ileri süren işçi, bunu ispatlamakla yükümlü tutulmuştur. Fakat kanun koyucu, işçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması durumunda ispat yükünün işverene geçeceği konusunda düzenleme yapmış, işvereni dolaylı olarak ispat yükü altına sokmuştur.

İşveren iş ilişkisinde ve sona erdirilmesinde ayrımcılık yapması halinde sorumlu tutulacaktır.Bunun yanı sıra bahsedilen hükümde eşit işlem yapma borcu düzenlenmediği için bu durumda, ayrımcılık yasağına ilişkin tazminatın uygulanabilmesi yargıç tarafından mevcut yasal boşluğun kıyas yoluyla doldurulması ile mümkün olduğu söylenebilir.Ayrıca ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı ve sendikal tazminatın karşılıklı durumları hususundaöğretide fikir ayrılıkları mevcuttur.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

BAYSALUlaş; İşverenin Eşit davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGHD, S. 25, 2010.

ÇELİK Nuri; İş Hukuku Dersleri, B. 21, Beta Basım, İstanbul 2008.

ÇELİKNuri, CANİKLİOĞLUNurşen, CANBOLAT Talat; İş Hukuku Dersleri, B. 30, Beta Basım, İstanbul 2012.

ÇOLAKOĞLU Ebru; Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu, Selçuk Üniversitesi SBE Yüksek Lisans Tezi, Konya 2011.

DOĞAN Gülmelahat; Ayrımcılık Tazminatı – SendikalTazminat (Dayandıkları Esaslar ve Farklılıkları) Ankara Barosu Dergisi, 2014, S. 1.

DOĞAN Sevil; Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı,Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TAAD, S. 9, 2012.

ERTÜRK Şükran; İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002.

ERTÜRK Şükran, GÜRSEL İlke; “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, Prof.Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Ankara 2011.

KANDEMİR Murat, YARDIMCIOĞLU Didem; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 30-31, 2014.

KARAGÖZ Veli; “İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı”Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 1, 2012.

KARAN Ulaş; Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı: Hukuksal Çerçeve,İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyoloji ve Eğitim Çalışmaları Birimi (SEÇBİR), (Çevrimiçi) http://secbir.org/images/haber/2011/01/12-ulas-karan.pdf

KAYA Pir Ali; Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, B.2, Bursa 2009,

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi; İş Hukuku, Genel Kavramlar – Bireysel İş İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi, ASTARLIMuhittin, BAYSAL Ulaş; İş Hukuku, Bireysel İş Hukuku, C. 1, B. 1, LYKEION Yayınları, Ankara 2017.

ÖZGÜR Oğuz; Türk İş Hukukunda Kadın Çalışanları Koruyucu Düzenlemeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 134, 2018.

SUR Melda; “İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı” Sicil İş Hukuku Dergisi,S. 37, 2017.

SÜMER Haluk Hadi; İş Hukuku, B. 22, Seçkin Yayınları, Konya 2017. 

SÜZEK Sarper; İş Hukuku, B.14, Beta Basım, İstanbul 2017.

TUNCAY Aziz Can; İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982.

TUNÇOMAĞ Kenan, CENTEL Tankut; İş Hukukunun Esasları, B. 4, Beta Basım, İstanbul 2005.

ULUCANDevrim; Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000.

YENİSEY Kübra Doğan;“Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi”, Legal İSGHD, 2005, C.2, S.7.(Eşit Davranma).

YENİSEY Kübra Doğan; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006, S. 11. (Eşitlik İlkesi)

YILDIZ Gaye Burcu; İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008.

 

 

[*] Avukat , karakoc.av.tr  

 

[1]  http://sozluk.gov.tr/?kelime=EŞİTLİK (Erişim Tarihi: 12.10.2019)

[2]Yenisey, Kübra Doğan; “Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi”, Legal İSHD, 2005, S.7, C.2, s. 974. (Eşit Davranma)

[3]Mollamahmutoğlu, H. / Astarlı, M. / Baysal, U.; İş Hukuku Ders Kitabı, B. 1, C. 1, Ankara 2017, s. 235-236.

[4]Çelik, Nuri; İş Hukuku Dersleri, B. 21, İstanbul 2008, s. 177; Mollamahmutoğlu, Hamdi; İş Hukuku, Ankara 2008, s. 536.             

[5]Tuncay, Aziz Can; İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s. 32;Ertürk, Şükran; İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002, s. 97;Süzek, Sarper; İş Hukuku, B. 14, İstanbul 2017, s.472-473.

[6]Mollamahmutoğlu,s. 535-536; Yenisey, Eşit Davranma. s. 974.

[7]Ulucan, Devrim; Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, s. 192;Ertürk, Ş./Gürsel, İ.; “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, Prof.Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Ankara 2011; s. 425.

[8]Süzek,s.472-473.

[9]İş ilişkisinde eşit davranma borcuna ve ayrım yapma yasağına ilişkin ILO ve AB düzenlemeleri için bkz. Kaya, Pir Ali; Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, B.2, Bursa 2009, s. 35-36;Yenisey, Kübra Doğan; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 11, 2006, s. 69-70, (Eşit İlkesi).

[10]Süzek,s. 473

[11]Şekli eşitlik anlayışının (Aristo’nun da görüşleri çerçevesinde) eşit durumda olanlara eşit muamele farklı durumda olanlara farklı muamele edilmesini öngördüğü, maddi eşitlik kavramı ise fiilen eşitliğin sağlanmasını ön planda tuttuğu ve farklı durumda olanlara farklı muamele yapılmasını gündeme getirdiği söylenmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Karan, Ulaş; Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı: Hukuksal Çerçeve, İstanbul Bilgi Üniversitesi, SEÇBİR, s. 3-4, http://secbir.org/images/haber/2011/01/12-ulas-karan.pdf (Erişim Tarihi: 26.10.2019)

[12]KandemirM. / Yardımcıoğlu, D.; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 30-31, s. 2-3. Mollamahmutoğlu, s. 536

[13]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 236;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 66. 

[14]Yıldız, G.B.; İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 35.

[15]Çolakoğlu, E.; Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu, Selçuk Üniversitesi SBE Yüksek Lisans Tezi, Konya 2011, s. 11-12. Mollamahmutoğlu, s. 541.

[16]Süzek, s. 475 vd.

[17]“İşverenin, işçiler arasında gerek objektif ve gerek sübjektif nitelikleri, pozisyon, görevin önemi, çalışma şartları, vs. nedenlerle farklı ücret, prim veya sosyal hak ödemesi(nin) eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyeceğini de kabul etmek gerekir.” Y9HD, 18.2.2003 T. E. 2002/13208, K.2003/1836. YHGK, 23.12.2009 T. E.2009/485. K.2009/598. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[18]Tunçomağ, K., Centel, T.; İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 135.

[19]Karagöz, Veli.; “İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı”.  Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, 2012, s. 61.

[20]Mollamahmutoğlu, s. 544.

[21]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,s. 238

[22]Tuncay, s. 150,

[23]Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 67.

[24]Süzek, s. 477.

[25]Baysal, Ulaş.; İşverenin Eşit davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGHD, S. 25, 2010, s.65

[26]Süzek, s. 477-478. Tuncay, s. 153-154

[27]Çolakoğlu, s. 42-43 ve orada atıf yapılan Türk iş hukuku öğretisi.

[28]Kaya, s. 70 vd;Ayrıca bkz. Avrupa Birliği’nin konuyla ilgili 2000/78 sayılı direktifinin 6. maddesi.

[29]Süzek, s.479-480.

[30]Tunçomağ, K., Centel, T.;  s. 137. Süzek, s.479-480.

[31]Çelik, N. / Caniklioğlu, N. / Canbolat, T.; İş Hukuku Dersleri, B. 30, İstanbul 2012, s. 388.

[32]Tuncay, s. 157 vd.; Çelik s.183.

[33]Sümer, Haluk Hadi; İş Hukuku, 22. Baskı, Konya 2017, s.89 vd; Aynı yöndeki Yargıtay Kararları için bkz. Y9HD, 18.2.2003 T. E.2002/13208 K.2003/1836. Y9HD, 1.11.2004 T. E.2004/8671 K.2004/24558.

[34]Y9HD, 9.3.2005 T., E.2005/3551, K.2005/7831; Süzek, s.479.

[35]Yıldız, s. 89 vd.

[36]Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 387.

[37]Karagöz, s. 67.

[38]Yıldız, s. 211-212; Tuncay, s. 170 vd; Süzek, s.479-480.

[39]Süzek, s. 480-481.

[40]Doğan, Sevil; Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2012, S. 9. s. 198-199.

[41]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 241.

[42]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 238;Karagöz, s.68.

[43]Çelik, s. 176-177.

[44]Tuncay,s. 161-162.

[45]Bkz. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği md.13.

[46]Çelik–Caniklioğlu–Canbolat,s. 385-386;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 69.

[47]Mollamahmutoğlu,s.540; Sümer, s. 91 vd.

[48]Tuncay, s. 213 vd; Yıldız, s. 257 vd;Süzek, s.482.

[49]Yıldız, s. 257-258;Tuncay, s. 213 vd.

[50]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,s. 243-244.

[51]Süzek, s.482;Karagöz, s. 65.

[52]Özgür, Oğuz; Türk İş Hukukunda Kadın Çalışanları Koruyucu Düzenlemeler, TBB Dergisi, 2018, S. 134, s. 571-572.

[53]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 243-244; Süzek, s. 482 vd.

[54] Y9HD, 1.2.2005 T. E.2004/7540, K.2005/2732. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[55]Y9HD, 11.9.2006 T. E.2006/18576, K.2006/21357. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[56]Karagöz,s. 66;Süzek, s. 483.

[57]Sur, Melda; İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2017, S. 37, s. 43;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 62-63. Yıldız, s.260-261.

[58]Y9HD, 1.2.2005 T., E.2004/7540, K.2005/2732.

[59]Y9HD, 2.2.2009 T., E.2008/9781, K.2009/996.

[60]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 235-236; Süzek, s.472-473.

[61]Sur,s. 41-42.

[62]Süzek,s. 485-486.

[63]Y9HD, 11.12.2003 T., E.2003/20222, K.2003//20604. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[64]Süzek, s. 490 vd; Yenisey, Eşitlik İlkesi, s.66 vd.

[65]Yıldız,s.321-322;Baysal, Ulaş; İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGD, 2010, S. 25, s. 76.

[66] Y9HD, 18.9.2007, 28933/26947.

[67]Yıldız, s. 327;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s.76;Süzek, s.490-491; Aynı yönde Y9HD, 18.2.2003T., E.2002/13208, K.2003/1836; Y9HD, 1.11.2004T., E.2004/8671, K.2004/24558.

[68]Tunçomağ/Centel, s. 137

[69]Mollamahmutoğlu, s. 552-553. Süzek, s.487;Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 392 vd.

[70]Mollamahmutoğlu, s. 552-553. Süzek, s.487;Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 392 vd.

 

[71]Çelik, s. 392;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s.80.

[72]Mollamahmutoğlu, s.554-555.

[73]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 244-245; Süzek,s.488.

[74]Çelik,s. 393; Aynı yönde Y9HD, 6.6.2007T., E.2006/30630, K.2007/18174.

[75]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal;s. 244-245; Süzek, s.488.

[76] Atfın STİSK md.25’e yapıldığı kabul edilmelidir.

[77]Süzek, s. 488;Mollamahmutoğlu, s. 555-556; Doğan, Gülmelahat; Ayrımcılık Tazminatı-Sendikal Tazminat (Dayandıkları Esaslar ve Farklılıkları) Ankara Barosu Dergisi 2014 S. 1, s. 370-371.

[78]Mollamahmutoğlu, s.555-556.

[79]Süzek, s. 491.

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU

VE 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA YAPILAN GENEL ATIFLA UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR

(THE INSURANCE ARBITRATION COMMISSION AND THE PROBLEMS ENCOUNTERED IN IMPLEMENTATION WITH GENERAL REFERENCES TO TURKISH CODE OF CIVIL PROCEDURE NO. 6100)

 

Muhammed KARAKOÇ[*]

 

ÖZ

Usul hukuku ile ilgili bir kurum olan tahkim “aralarında uyuşmazlık yaşayan tarafların, uyuşmazlığın çözümünü devlet yargılamasından ziyade özel kişilere bırakmalarıdır.” Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan iç tahkim HMK’da düzenlense de sigorta hukuku ile ilgili durumlarda kanun koyucu genel iç tahkim yargılamasından ayrılarak 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu md. 30’da özel olarak sigorta tahkimini düzenlenmiştir. İlgili maddede geçtiği üzere sigorta ettiren veya sigorta sözleşmesinden menfaat sağlayan ile riski üstlenen kişiler veya güvence hesabından menfaat sağlayan kişiler ile hesap arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi amacıyla Sigorta Tahkim Komisyonu oluşturulmuştur.

Araştırmanın ilk bölümünde sigorta ve tahkim kavramları açıklanmaya çalışılarak alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan tahkimin olumlu ve olumsuz yönleri üzerinde durulmuştur.

İkinci bölümde ise sigorta tahkim yolu ile uyuşmazlıkların nasıl çözümlendiğine değinilerek Sigorta Tahkim Komisyonu’nun yapısı incelenmiştir.

Üçüncü bölümde ise yargılamanın kapsamından bahsedilerek Sigorta Tahkim Yargılaması’nda tarafların kimler olduğu üzerinde durulmuştur. Bu yargılamada izlenecek usuller, hakem kararlarının içeriği ve tartışmalı bir konu olan hakem kararlarına karşı kanun yolları açıklanmaya çalışılmıştır. Sigortacılık Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde HMK hükümlerinin sigortacılıkta tahkimde kıyasen uygulanacağını da önemle belirtelim.

Dördüncü ve son bölümde ise Sigorta Tahkim Yargılaması’nın devlet yargılaması ile benzer ve farklı noktalarına kısaca değinilmiştir.

Anahtar Sözcükler: İhtiyari Tahkim, Sigorta Uyuşmazlıkları, Sigorta Tahkim, Sigorta Tahkim Komisyonu.

 

ABSTRACT

Arbitration, which is an institution related to procedural law, “is where the parties in dispute between themselves leave the resolution of the dispute to private individuals rather than state jurisdiction.” Although internal arbitration, which is an alternative dispute resolution method, is regulated in the CPC, in cases related to insurance law, the legislator is separated from the general internal arbitration proceedings and the Insurance Law No. 5684 art. 30 specifically regulated insurance arbitration. As mentioned in the relevant article, the Insurance Arbitration Commission has been established in order to resolve disputes between the insurant or the people who take advantage of the insurance contract and the people who undertake the risk, or the people who benefit from the assurance account and the account.

In the first part of the research, the concepts of insurance and arbitration are tried to be explained and the positive and negative aspects of arbitration, which is an alternative dispute resolution method, are emphasized.

In the second part, the structure of the Insurance Arbitration Commission is examined by referring to how disputes are resolved through insurance arbitration.

In the third part, the scope of the proceedings is mentioned and the parties in the Insurance Arbitration Judgment are emphasized. The procedures to be followed in this trial, the content of the arbitral awards and the legal remedies against the arbitral awards, which is a controversial issue, have been tried to be explained. It should be noted that in cases where there is no provision in the Insurance Law, the provisions of the HMK will be applied by analogy in insurance arbitration.

In the fourth and last part, the similar and different points of Insurance Arbitration Judgment and state litigation are briefly mentioned.

Keywords: Discretionary Arbitration, Insurance Disputes, Insurance Arbitration, Insurance Arbitration Commission.

 

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK SİGORTA VE TAHKİM KAVRAMLARI

§ 1. Sigorta Kavramı

Sigorta kavramının ve sigorta ilişkisinin, bir şeyin veya kimsenin ileride herhangi bir yönden karşılaşabileceği zararı tazmin etmek düşüncesinden ve bunun ekonomik sonuçlarından kurtulmak için doğmuş olduğu söylenir. Günlük hayatın olağan akışında gerçekten de kişilerin birçok tehlikeye maruz kaldıkları görülür. Kişilerin konutunda ve işyerlerinde yangın meydana gelmesi, trafikte araçların kaza yapması, bireylerin hastalanmaları yahut yaşamlarının sonlanması hallerinde çeşitli ve büyük masraflar yapmak zorunda kalmaları durumu ortaya çıkabilir. Bu masrafların, zararın şahsında doğduğu kişi tarafından karşılanması bireyin iktisadi durumunu fevkalade zorlayabilir.[1] Buradan hareketle, hayatta karşılaşılması muhtemel tehlikelerin vuku bulması sonucu oluşan zararın yardımlaşarak giderilmesi amacıyla sigorta sisteminin meydana geldiği ifade edilmiştir.[2]

Sigorta hukuki bir kurum olarak ortaya çıktığından ve hukuki himaye ancak kanun veya sözleşme ile sağlanabileceğinden dolayı sigorta ilişkisini hukuktan ayrı düşünmek mümkün değildir.[3]

Sigorta ilişkisini açıklayabilmek ve bu çalışmanın özünü oluşturan sigorta uyuşmazlıklarında tahkim konusuna giriş yapabilmek için sigortanın tanımını yapmak gerekmektedir. Sigorta kavramında belirli unsurların bulunması gerektiği ifade edilmiştir. İlk olarak, tehlikeye maruz kalacak kişilerin oluşturduğu topluluk bulunması gerekir, buna ‘tehlike iştiraki’ de denir. İkinci olarak, ileride gerçekleşme ihtimali bulunan olayın zarara yol açma ihtimalinin olması gerekir ve buna “riziko” denir. Üçüncü olarak, kişilerin karşılaştıkları rizikoların birbirine benzemesi gerekmektedir. Dördüncü olarak, riziko neticesinde ortaya çıkan ihtiyacın karşılanması ve bu suretle meydana gelen dezavantajın giderilmesi gerekmektedir. Beşinci olarak, sigortanın sağladığı himayenin bir karşılığının bulunması gerekir, buna da “prim” denir. Son olarak da sigorta ettirenin bir talep hakkına sahip olması hususudur. Bu bahsedilen unsurlar göz önüne alındığında sigortanın tanımı “aynı veya benzeri rizikoların etkisi altında bulunan kişiler topluluğunda rizikonun gerçekleşmesinden sonra ortaya çıkan ihtiyacın prim karşılığında giderilmesine dönük hukuki talep hakkını haiz olunması” olarak yapılabilir.[4]

Sonuç olarak; bu ilişkinin temel işlevi, meydana gelen zararın ekonomik açıdan katlanılabilir duruma getirmektir. Bu durumda bireyler, tek başına altından kalkamayacakları zararları bir oluşum altında aralarında paylaşmaktadırlar. Bu oluşum “sigorta şirketi”, “sigorta ettiren” ve “bir sigorta sözleşmesinden” oluşur. Sigortacının, meydana gelen zararı karşılama yükümlülüğüne karşılık, sigortalının da sözleşme ile belirlenen primi ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır.[5] Başka bir deyişle sigorta ilişkisi önceden ödenen bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun meydana gelmesi halinde, sigortacının, bunu tazmin etmeyi üstlendiği ilişkidir.[6]

Sigorta hukuku da buna bağlı olarak; “sigortacılık yapan müesseselerin çalışmalarını ve sigorta ilişkisini düzenleyen hukuk kurallarının bütünü” olarak tanımlanabilir.[7]

§ 1. Tahkim Kavramı

Anayasa’nın 9. maddesinde “yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı” belirtilmiştir. Yargılama yapma görevini üstlenen devlet, bu faaliyeti kurduğu mahkemeler aracılığıyla yerine getirir.[8] Başka bir deyişle hakkı ihlal edilen bir kimse, bu hakkını önceden kurulmuş bağımsız mahkemeler vasıtasıyla tespit ettirebilir.[9]

Uyuşmazlıkları çözmede yargılamanın içinde ve dışında olmak üzere farklı çözüm yollarının aranması geçmişten beri her zaman gündemde olmuş bir konudur. Uyuşmazlık çözüm yollarına bakıldığında temelde ikili bir ayrımın yapılabileceği ifade edilmiştir.[10] Birincisi, yargılama faaliyeti icra edilerek uyuşmazlığın çözümü, ikincisi yargılama faaliyetine başvurulmadan uyuşmazlığın çözümüdür. Yargılama yapılarak uyuşmazlık çözümü ya devlet yargısı (mahkemeler eliyle) ya da tahkim yargılaması yoluyla (hakem eliyle) gerçekleşir.[11] Yargılama yapılmadan uyuşmazlığın çözümü (arabuluculuk vs.) ise bu araştırmanın konusu dışındadır.

 Uyuşmazlığın yargılama yapılarak çözümünde, hakkı ihlal edilen ve bunun sonuçlarının ortadan kaldırılmasını isteyen kişinin mahkemeler dışında başvurabileceği diğer hukuki yol ise “tahkim” müessesesidir. Tahkim de bir çeşit “alternatif uyuşmazlık çözüm yolu”dur. Aralarında uyuşmazlık bulunan kişiler tahkim kurumuna giderek hakemler önünde, aynı hâkimler gibi, uyuşmazlığın esasına girilmesi ve karar verilmesini sağlayabilirler.[12]

Tahkim kavramının tanımı öğretide çeşitli şekillerde yapılmıştır: “Tahkim, tarafların aralarında çıkması muhtemel bir uyuşmazlığın hakemlerce çözülmesi için yaptıkları bir anlaşmadır”[13] Bir başka tanıma göre: ’’Bir hak sebebiyle anlaşmazlığa düşmüş tarafların, uyuşmazlığın çözümünü karşılıklı anlaşmak yoluyla özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu kişilerce irdelenerek karara bağlanmasına tahkim denir.’’[14]

Türk hukukunda tahkim müessesesi, iç tahkim ve milletlerarası tahkim olmak üzere ayrılarak incelenebilir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 407 ila 444 arasındaki düzenlemeler iç tahkimi, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu da milletlerarası tahkimi düzenlemiştir.[15]

Türkiye’de ve diğer ülkelerde tahkim konusunda çeşitli kurumlar mevcuttur. Paris’teki Milletlerarası Tahkim Kurumu (ICC), İstanbul’da bulunan İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) ve yine İstanbul’da bulunan ve araştırmanın konusunu teşkil eden Sigorta Tahkim Komisyonu bunlardan bazılarıdır.[16]

 

1.     İhtiyari ve Zorunlu Tahkim

 Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda, kendi rızaları ile başvurduğu tahkim yoluna, ihtiyari tahkim denir. Bu durumda uyuşmazlık mutlaka hakem vasıtasıyla çözülmek zorunda değildir, taraflar genel yetkili mahkemelere de başvurabilir.[17] Ancak taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması varsa taraflar bu defa tahkim yoluna gitmek mecburiyetindedirler. Yine taraflar arasındaki bu anlaşma sözleşmeye veya sözleşmenin içindeki bir şarta dayanır.[18]

 Bazı durumlarda ise hakeme/hakemlere başvurulmasının zorunlu tutulduğu belirtilmiştir. Zorunlu tahkim de denilen bu müesseseye, Türk hukukundan örnek vermek gerekirse; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile öngörülen Tüketici Hakem Heyetleri örnek gösterilebilir. Şartları oluştuğu durumlarda taraflar uyuşmazlığın çözümü için doğrudan devlet mahkemelerine başvuramazlar.[19]

2.     Olumlu ve Olumsuz Yönleri

Devlet mahkemelerinde görev alan hâkimler pek çok uyuşmazlığı çözmek durumunda oldukları için bazı konularda teknik ve özel bilgi eksikliği çoğu zaman dosyanın bilirkişiye tevdiini gerektirmektedir. Hâlbuki tahkim müessesesinde görev alan hakemlerin teknik ve özel konularda bilgi sahibi olması muhtemeldir. Bu yönüyle tahkim uygulamasında zaman ve masraf kaybının olmayacağı, uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümleneceği belirtilmiştir.[20] Nitekim HMK md. 427’de tahkim yargılamasında 1 yıllık bir üst süre öngörülmüştür. Bu araştırmanın konusunu oluşturan sigorta tahkim yargılamasında ise SK md. 30/16 gereği 4 aylık süre öngörülmüştür. Hakemler uyuşmazlığı bu sürede sonuçlandırmak zorundadırlar.[21]

Tahkim yargılamasının bir diğer yararı ise, bu yola başvururken maktu harç ve nispi harç uygulamasının olmamasıdır. Bu yönüyle devlet yargılamasına nazaran daha ucuzdur. Ayrıca tahkim yargılamasında gizliliğin esas olduğu ifade edilmiştir.[22] Sonuç olarak tahkim yargılamasının; hızlılık, ucuzluk, hakemlerin uzmanlığı ve gizlilik olarak belirli yararları bulunmaktadır.

İKİNCİ BÖLÜM

TÜRK HUKUKUNDA SİGORTA TAHKİM TEŞKİLATI

§ 3. Türk Hukukunda Uyuşmazlıklarını Tahkim Yolu ile Çözümü

1. Genel olarak

 Devlet yargılamasının iş yükünün iyice artması ile birlikte “geç gelen adalet, adalet değildir” söyleminin sigorta hukuku alanında da sıklıkla dile getirilmesi ve sigortacılık alanında uzman olan mahkemelerin yokluğu, kişilerin mahkemelere olan güvenlerini azalmakta ve bu hukuki gerçek karşısında devlet yargısına yardımcı olacak alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arayışı gelişmiş hukuk sistemlerinin en güncel sorunları arasında yer almaktadır.[23]

 Son yıllarda hukuksal altyapısı önemli ölçüde yeni bir görünüm kazanan sigorta sektöründe de uyuşmazlıkların en kısa ve ekonomik biçimde çözümlenmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ihtiyari kurumsal tahkimin önü açılmıştır. Çeşitli hukuk sistemlerinde sigorta uyuşmazlıklarının çözümlenmesi amacıyla ADR yollarının yaygınlaşmasıyla birlikte, mevzuatımızda da 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu ile birlikte sigorta hukuku uyuşmazlıklarında tahkim yolu öngörülmüştür.[24]

Esasen sigortadan doğan uyuşmazlıklar genel mahkemeler tarafından çözülmektedir. Sigorta uyuşmazlıklarının uygulamada genellikle ticari uyuşmazlık veya tüketici uyuşmazlığı olduğu müşahede edilmektedir.[25] Konusu alacak ve bir miktar paranın ödenmesine ilişkin ticari nitelikteki tazminat ve alacak davalarında uyuşmazlığın çözümü için dava şartı arabuluculuk öngörülmüştür.[26] (TTK md.5/A) Tüketici uyuşmazlıklarında ise belirli parasal sınırın altındaki uyuşmazlıklarda tüketici hakem heyetlerine başvurulması zorunlu tutulduğu ifade edilmiştir.[27](TKHK md.68/1) Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvuru zorunlu tutulmuşsa da tahkim şartının olduğu durumlarda arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulama alanı bulmamaktadır. (HUAK md.18/A-18) Tüketici uyuşmazlıkları söz konusu olduğunda ise hakem heyetine başvurunun zorunlu tutulması tüketicilerin diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmalarına engel teşkil etmemektedir. (TKHK.m.68/5) Sonuç olarak sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın ticari bir uyuşmazlık veya tüketici uyuşmazlığı olması, uyuşmazlığın doğrudan Sigorta Tahkim Komisyonu önüne getirilmesine engel değildir.[28]

Bahsedilmesi gereken bir diğer husus ise tahkim müessesesinin hakem-bilirkişilik müessesesinden ayrılmasıdır. Her ne kadar daha önceden sigorta sözleşmelerine tarafların teknik meselelerde (örneğin hasarın miktarı konusunda) uyuşamamaları durumunda “hakem-bilirkişi” marifetiyle çözümleneceğine ilişkin kayıtlar konulsa da bunun niteliğinin bir tahkim şartı değil, bir delil sözleşmesi olduğu ifade edilmiştir. Hakem bilirkişinin görevinin zarar miktarını ve bunun nedenlerini belirlemektir. Sonuç olarak hakem-bilirkişinin, hakem gibi haklar ve hukuki ilişkiler açısından karar veremeyeceği belirtilmiştir.[29]

Sigortacılık tahkiminin ihtiyari olması konusuna değinmekte fayda vardır. Bu husus aynı zamanda sigorta tahkiminin iradi olmasını da kapsar. Biraz daha açmak gerekirse HMK md. 407-444 arasında düzenlenen tahkimden farklı olarak, sigortacılık tahkiminde; riski üstlenen, garanti hesabı, sigorta ettiren ve sigortadan menfaat sağlayanlar açısında başvuruda farklı esaslar getirilmiştir.[30] Bu farklı kriterler, yargılamanın kapsamına değinilirken detaylı şekilde açıklanacaktır.

 Aşağıda detaylı olarak açıklanacağı üzere; sigorta hukuku uyuşmazlıklarında tahkim, Birlik nezdinde teşkilatlanan “Sigorta Tahkim Komisyonu” tarafından yürütülmektedir. Sigorta uyuşmazlıklarında tahkim müessesesinin istenilen sonucu verebilmesi ve sağlıklı işleyebilmesi için “hakemlik” kurumu tasarlanmış ve komisyona seçilecek hakemlerin belirli nitelikte olmaları öngörülmüştür.[31] Komisyona başvuruda bulunulduğunda ilk aşamada sigorta şirketine talepte bulunulduğunun ve bu talebin olumsuz sonuçlandığının belgelenmesi gerekir.[32] Sigorta şirketi ile uyuşmazlık yaşayan kişilerin başvuruları ilk aşamada Tahkim Komisyonu’nda görev yapan raportörler tarafından incelenmektedir.[33]

Tahkim müessesesinde belirli bir miktara kadar olan uyuşmazlıklar hakkında verilen kararların kesin hüküm teşkil edeceği belirtilmiştir. (5000-TL) Bu miktarı aşan uyuşmazlıklar için öncelikle Tahkim Komisyonu nezdinde ‘itiraz hakem heyetine’ başvurulur.(40.000 TL’na kadar olan ve itiraz üzerine verilen kararlar kesindir.) Sonrasında ise aşan kısım tutarı dikkate alınarak  HMK’da öngörülen kanun yollarına başvurulabilmesi mümkündür.[34]

§ 4. Sigorta Tahkim Komisyonu

1. Genel olarak

 Sigortacılık tahkiminde, uyuşmazlıklara bakmak için öngörülen komisyonun organizasyon yapısı, komisyonun kimlerden oluşacağı, üyelerde ve hakemlerde aranan nitelikler, görevde kalma süreleri ve diğer hususlar SK md. 30’da ve bu kanuna dayanarak çıkarılan STİY’te ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.[35]

2. Komisyon Teşkilatı

Sigortacılık Kanunu md. 30/2 ile komisyon yapısı ve üyelerde aranan nitelikler ve kararlara ilişkin prosedür düzenlenmiştir.[36]

Sigorta Tahkim Komisyonu, başkanlık ile komisyon müdür ve müdür yardımcıları, büro müdür ve müdür yardımcıları, raportörler ve diğer çalışanlardan oluşur.[37]

Tahkim komisyonunun merkezi İstanbul’da bulunup, komisyon başkanlığında bir bakanlık temsilcisi, iki Birlik temsilcisi, bir tüketici derneği temsilcisi ve bakanlıkça belirlenecek bir akademisyen hukukçu bulunur.[38]

Komisyon başkanlığında görev yapan üyeler iki yıl için seçilirler. Bu üyeler 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 3.maddesinin 2.fıkrasının a bendinin dördüncü alt metninde yer alan suçlar nedeniyle hüküm giymemiş, konkordato ilan ve iflas etmemiş olmaları gerekir.[39]

Komisyonun görevleri ise ilgili yönetmelikte şu şekilde düzenlenmiştir[40]:

1. Müdür ve müdür yardımcılarını atamak (STİY md.7/1)
2. Her yıl en geç kasım ayının on beşine kadar bütçe hazırlayarak Birliğe sunmak (STİY md.12)
3. Tahkim sisteminin adaletli, tarafsız, ve etkin bir biçimde işleyişini sağlamak[41]
4. Yıllık rapor hazırladıktan sonra bunu birliğe ve ilgili bakanlığa göndermek (STİY md. 20)
5. Kanunlarla kendisine verilen diğer görevleri yapmak (STİY md. 6)

Komisyon bütçesi yıllık olarak hazırlanıp başkanlık tarafından her yıl en geç kasım ayının on beşine kadar birliğe sunulur. Bütçenin yetersiz kaldığı durumlarda ise Güvence Hesabı yahut Birlikten yeni kaynak aktarımı talebinde bulunulabilir.[42] Komisyon gelirleri ve giderleri de ilgili yönetmelikte düzenlenmiştir.

3. Komisyon Müdür ve Müdür Yardımcıları

Komisyonun başkanlık ile komisyon müdür ve müdür yardımcıları, büro müdür ve müdür yardımcıları, raportörler ve diğer çalışanlardan oluştuğu yukarıda belirtilmişti. Ataması ve görevden alınması yine başkanlık tarafından yapılmaktadır. (SK md. 30/5)

Yine SK md.30/5’e göre müdür ve müdür yardımcılarında belirli nitelikler bulunmalıdır.[43] Bunlar;

1. Mali güç dışında sigorta şirketi ve sigorta şirketi ve reasürans şirketi kurucularında aranan niteliklerin haiz olunması
2. En az dört yıllık yüksek okul mezunu olunması ve
3. Sigorta hukukunda en az 5 yıl ya da sigorta sektöründe en az 10 yıl deneyimin bulunmasıdır. (SK.m.30/5-a, b, c)

Hakemlerin reddine dair prosedürde, ret taleplerini idari bir çalışan olan müdürlerin incelemesi ve yargısal bir karar vermesi doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir. Hakemlerin tayininde komisyon başkanlığı görevliyken hakemlerin reddi taleplerinde müdürün yetkili olması tayin hususu ile görevden alma arasındaki paralelliği bozduğu ifade edilmiştir.[44]

Görevlerinin kapsamından bahsetmek gerekirse kanun bu kapsamın yönetmelikle belirtileceğini düzenleme altına almıştır. (SK md. 30/20) İlgili yönetmeliğe göre ise komisyon müdürünün görevleri şunlardır[45]:

1. Raportör ve personellerin ihtiyaçlarını tespit etmek
2. Personel alımı ile ilgili işlemleri yürütmek
3. Atanacak raportör ve personellerin gerekli şartları taşıyıp taşımadığını kontrol etmek
4. Hakemlerin reddi talepleri hakkında karar vermek
5. Hakem kararlarını taraflara bildirmek ve kararın yetkili mahkemeye gönderilmesini sağlamak
6. Ücretler hakkında bakanlığa görüş bildirmek
7. Başkanlık tarafından verilen diğer görevleri yapmak

 

4. Raportörler

Bir sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarının çözümü için komisyona yapılan başvurunun ön incelemesini yapan kişiye raportör denir. (STİY md. 4/h) Komisyonda çalışması öngörülen raportörler müdürün önerisiyle birlikte komisyon tarafından atanır. Bu raportörlerin de komisyon müdürlerinin sahip olması gereken şartları haiz bulunması gerekir.(SK md. 30/9) [46]

Tahkim komisyonuna yapılan başvuruların öncelikli olarak raportörler tarafından inceleneceğinden bahsedilmişti. İşte raportörler bu ön incelemeleri on beş gün içinde nihayete erdirmek zorundadırlar. (SK md. 30/15).

Sigorta raportörünün görevleri kısaca aşağıda gösterilen şekilde irdelenebilir[47]:

1. İlgili uyuşmazlığın,  daha öncesinde sigorta kuruluşuna başvuru yapılıp yapılmadığının tespiti (SK.m.30/13)
2. Genel mahkemelere yahut TKHK uyarınca hakem heyetine başvuru yapılıp yapılmadığının kontrolü
3. Sigorta Tahkimine İlişkin Yönetmelik md.16’da belirtilen hususlar[48]
4. Ön inceleme aşaması tamamlandıktan sonra dosyada belge ve evrak eksikliğinin olup olmadığının tespiti
5. Yukarıda bahsedildiği şekilde, incelemenin tamamlanmasına dair verilen on beş günlük süreye riayet etmek

Raportörler de görevlerini ifa ederken aynı hakemler gibi tarafsız davranmak zorundadırlar.[49] (SK md. 30/19) Buradan hareketle görevleri dolayısıyla öğrendikleri bilgileri ve sırları açıklamama yükümlülüğü olduğu söylenebilir.

5. Hakemler

SK md. 30’da ve bu maddeye dayanarak çıkarılan ilgili yönetmeliklerde hakemlerin sahip olması gereken şartlar, atamada gözetilecek hususlar ve ölçütler, hakem yargılamasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Yine ilgili maddede belirtildiği üzere Komisyon nezdinde hakemlik yapmak isteyen adaylar, bu şartları haiz olduğuna ilişkin belgeleri hakem listesine kaydolmak için başvuru esnasında vermelidirler.[50]

SK md.30/8’e göre sigorta hakemlerinde belirli nitelikler bulunmalıdır.[51] Bunlar;

1. Mali güç dışında sigorta şirketi ve sigorta şirketi ve reasürans şirketi kurucularında aranan niteliklerin haiz olunması
2. En az dört yıllık yüksek okul mezunu olunması ve
3. Sigorta hukukunda en az 5 yıl ya da sigorta sektöründe en az 10 yıl deneyimin bulunmasıdır.

İtiraz hakem heyetinde yer alacaklar için ise sigorta hakemlerinin sahip olduğu niteliklere ilaveten aranacak deneyim süresi sigorta hukuku için en az on yıl, sigortacılık için ise en az on iki yıldır.[52]

Hakemlik başvurusu Bakanlıkça uygun görülenlerin kaydedilmesi amacıyla komisyon tarafından liste tutulacağı öngörülmüştür.[53]

Komisyon nezdinde hakemlik yapmak için sahip olması gereken nitelikleri kaybeden, tarafsızlık ilkesine aykırı hareket ettiği belirlenen hakemlerin ismi listeden sürekli olarak silinir. Ayrıca hakemlerin, bir yıl içinde kendisine ulaştırılan dosyalar hakkında üç kez zamanında karar vermediği durumlarda, listeden isminin bir yıl süreliğine silinmesi öngörülmüştür.[54]

Ayrıca sigorta hakemlerinin SK md. 30’da belirtilen yasaklı haller dışında başka işlerle de uğraşabileceği belirtilmiştir.[55] 

Ek bilgi olarak; Sigorta Tahkim Komisyonu 2018 Faaliyet Raporu’na göre “Sigorta hakem listesine kayıtlı olup fiilen görev yapan 175 sigorta hakemi ve 45 itiraz hakemi bulunmaktadır.”[56]

 

 

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SİGORTA TAHKİM YARGILAMASI

§ 5. Yargılamanın Kapsamı

1.     Taraflar

Sigortacılık tahkiminin ihtiyari olmasının aynı zamanda iradi olmasını da içerdiği hususuna yukarıda değinilmişti. Bunun sonucunda tarafların, devlet yargısı yerine özgür iradelerini Sigorta Tahkimi yönünde kullanabileceğinde şüphe olmadığı ifade edilmiştir.[57] Ancak kanun koyucu Sigortacılıkta Tahkim Usulünü düzenlerken bilinçli olarak HMK md. 407-444 arasında düzenlenen iç tahkim sisteminden ayrılmıştır. HMK’da düzenlenen tahkim hükümlerine göre (diğer şartların yerine getirildiği varsayımında) taraflar tahkim yargılamasına gitmek isterlerse tahkim sözleşmesi yapmak ya da tahkim şartını getirmek zorundadırlar.[58] (HMK md. 412) Sigortacılık tahkiminde ise kanun terminolojisi ile “riski üstlenen”, “garanti hesabı”, “sigorta ettiren ve sigortadan menfaat sağlayanlar” açısından farklı esaslar öngörülmüş ve kendine özgü (sui generis) olmakla birlikte kurumsal tahkime yönelik bir sistem karakteri taşıdığı ifade edilmiştir.[59]

1. Riski üstlenen yönünden, Sigorta Tahkim sistemine üyelik ve katılım payının ödenmesi esası getirilmiştir. Başka bir deyişle riski üstlenen sigortacı (genellikle sigorta şirketi) yazılı olarak üyelik bildirimi yapmak ve katılım payını ödemek şartıyla sigorta tahkiminin yargılama yetkisini kabul etmiş olur.[60] Bu koşul olmadıkça sigorta ettiren ya da lehtarın tahkime yoluna başvurması olanaklı değildir. Bunun için ayrıca bir tahkim sözleşmesine yahut sigorta genel ya da özel şartlarında veya sigorta poliçelerinde tahkim şartının bulunmasına gerek olmadığı belirtilmiştir.[61](Duraksamalara meydan vermemek için SK md. 30/1’e 6456 sayılı kanunla da eklenmiştir.)

Zorunlu sigortalardan kaynaklanan uyuşmazlıklar için yine 6456 sayılı kanunla ayrık bir hüküm öngörülmüştür. Zorunlu sigortalardan kaynaklanan uyuşmazlıklar için ilgili sigorta kuruluşu tahkim sistemine üye olmasa bile hak sahipleri Sigortacılık Tahkimine başvurabilir.[62] Verilen bu hakkın Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen sosyal devlet ilkesinin bir yansıması olduğu değerlendirilmiştir.[63]

2. Garanti hesabı yönünden ise sigortacılık tahkiminin yargı yetkisi kanun hükmü ile öngörülmüş ve kabul edilmiştir. Başka bir deyişle, Güvence hesabının düzenlendiği SK md. 14/2’deki şartların oluştuğu durumlarda, hesaptan faydalanacak kimseler tarafından uyuşmazlığın çözümü için Güvence hesabı aleyhine tahkim yoluna gidilebilir.[64]

Sonuç olarak Sigortacılık Tahkimi’nde, zorunlu sigortalar ve güvence hesabı dışında tahkime başvuru için sigortacının mutlaka sisteme üye olması aranmıştır.

3. Sigorta ettiren yahut sigortadan menfaat sağlayanlar yönünden ise, Sigorta Tahkim Komisyonu’na yapılacak başvuru ile yargı yetkisi kabul edilmektedir. Başka bir deyişle bu kişiler başvuru dilekçesini vermek ve başvuru harcının yatırılması ile iradilik unsurunu yerine getirmektedirler. Bunun en önemli hukuki sonucu ise bu başvurudan sonra aynı uyuşmazlık için artık genel mahkemelerde dava açılamamasıdır.[65] Yine yukarıda bahsedildiği gibi başvuru sahiplerinin ayrıca tahkim sözleşmesi yapmalarına veya sözleşmede herhangi bir tahkim şartının bulunmasına gerek yoktur.

 

2. Tahkim Başvurusu ve Usul

Sigorta kuruluşu ile uyuşmazlık yaşayan kişinin, söz konusu uyuşmazlığın Komisyon nezdinde yargılamasının yapılabilmesi için ilk olarak ilgili sigorta kuruluşuna başvuru yapması gerektiği yukarıda belirtilmişti. Başvuru yapıldıktan sonra sigorta kuruluşu, başvuruyu reddeder veya kısmen olumsuz neticelendirirse yahut başvuru tarihinden itibaren on beş gün içinde yazılı olarak cevap vermezse durum başvuru sahibi tarafından belgelendirilir.[66] Daha sonra ilgili uyuşmazlığın Sigorta Tahkim Komisyonu önüne götürülebileceği düzenleme altına alınmıştır.[67] (SK.m.30/13).  Uyuşmazlık komisyonun önüne geldiğinde derdestlik oluşur ve bu aşamadan sonra geri alınamaz.[68]

SK md. 30/13 ifadesinde yalnızca sigortacılık yapan kuruluş ifade edilerek Güvence Hesabı’na ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Bu yönde bir açıklık olmamasına rağmen Güvence Hesabı ile uyuşmazlık yaşayan tarafın da hesaba yazılı olarak başvurması gerektiği doktrinde savunulmaktadır.[69] Yine güvence hesabının tahkim yargılamalarında davalı olarak kabul edilmesinin belirli usulî sorunları beraberinde getirdiği ifade edilmiştir.[70]

SK md. 30/14 gereği, genel mahkemelere yahut 6502 sayılı TKHK uyarınca hakem heyetlerine başvurulmuş uyuşmazlıklar hakkında Sigorta Tahkimi’ne başvuru yapılması bu aşamadan sonra mümkün değildir.[71]

Buraya kadar yapılan açıklamalar toparlanacak olursa; Sigorta Tahkim Komisyonu’na başvurmak için şartları şöyle sıralayabiliriz:

1. Uyuşmazlığın sigorta sözleşmesinden yahut Güvence Hesabı ile SK md. 14/2’de sayılan hallerden birinden kaynaklanması
2. Davacı tarafın sigorta ettiren yahut sigortadan menfaat sağlayan kişiler olması
3. Davalı tarafın riski üstlenen yahut Güvence Hesabı olması
4. Riski üstlenen tarafın sisteme üye olması ya da sisteme üye olmamasına rağmen zorunlu sigortalardan kaynaklanan bir uyuşmazlığın olması
5. Bu kurumlara gerekli başvurunun yapılmış ve talebin kısmen ya da tamamen olumsuz sonuçlandığının veya talebe 15 gün içinde cevap verilmediğinin belgelenmiş olması
6. Genel mahkemelere ya da TKHK uyarınca tüketici hakem heyetlerine başvurulmamış olması gerekir.

 

Komisyona başvuru yapıldıktan sonra komisyon yetkilileri uyuşmazlığın hayat veya hayat dışı sigorta kollarından hangisine girdiğini tespit ederek dosyayı uzmanlığına göre ilgili raportörlere sevk ederler.[72] Raportörler STİY md.16/2 hükmüne göre ön inceleme yapmakla görevlidirler. Bu durumda gözetilmesi gereken hususlar; sigortacılık yapan kuruluşa ön başvurunun yapılıp yapılmadığı, sigorta kuruluşuna yapılan talebin olumsuz sonuçlanıp sonuçlanmadığı, süresinde cevap verilip verilmediği, uyuşmazlık konusu hakkında genel mahkemelere, tahkime veya tüketici hakem heyetleri önünde yargılamanın görülüp görülmediği hakkındadır. Yine yönetmelik hükmüne göre burada, başvurucunun beyanı esas alınacaktır.

Raportör yapacağı ön incelemeyi 15 gün içinde bitirmek zorundadır. (SK md. 30/15) Ön inceleme sonrasında, dosyanın değerlendirmeye alınamayacağı kanaatine varılırsa durum başvurana bildirilir ve başvuru ücretinin %90’ı iade edilir. (STİY md. 16/3).

Ön inceleme tamamlandıktan sonra raportör, sunulan bilgi ve belgelerin eksik olup olmadığı incelemesini yapar. Eğer uyuşmazlık bilgi ve belge eksikliğinden kaynaklanıyorsa taraflara bilgilendirme yapılarak başvuru ücretinin %50’si iade edilir ve dosya kapatılır. (STİY md. 16/5)

D) Yargılamanın İşleyişi

Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın miktarı esas alınarak hakem heyeti oluşturulup oluşturulmayacağı komisyon merkezi tarafından irdelenir. Miktar 15.000 Türk Lirası ve üzerinde ise heyet oluşumu ve dosya hakkında bu hakem heyetince karar verilmesi zorunludur. Hakem heyetinin en az üç kişiden oluşacağı ve kararların çoğunlukla verileceği düzenlenmiştir.[73] (STİY md. 16/7)

Hakemler, uyuşmazlığı çözmek için atandıkları tarihten itibaren en geç 4 ay içinde karar vermek zorundadırlar. Uyuşmazlık taraflarının ancak açık ve yazılı muvafakatleriyle bu süre uzatılabileceği düzenleme altına alınmıştır.[74] (SK md. 30/16; STİY md.16/10)

Dosya ile ilgili kararını veren hakemin bu kararı komisyon müdürüne ileteceği ve müdür tarafından ise bu kararın en geç üç iş günü içerisinde taraflara bildirileceği öngörülmüştür. (SK md. 30/16)

Sigortacılık Kanunu ve ilgili yönetmelikte uygulanacak yargılama usulü ve maddi hukuk hakkında ayrıntılı hükümler öngörülmemiştir. SK md. 30/23’e göre hüküm bulunmayan hallerde HMK hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtilmiştir. Bu atıf gereği hakemlerin, HMK’nda düzenlenen emredici ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sıkı sıkıya bağlı olduğu ifade edilebilir. Aksi bir durumda bu kararlar ileride bahsedileceği gibi kesinlik sınırına tabi olmadan temyiz edilebilir. Ayrıca hakemler kural olarak dosya üzerinden karar vermektedirler. Ancak uyuşmazlığın mahiyetine göre duruşma yapılması, keşif kararı verilmesi yahut tanık dinlenmesinin önünde bir engel yoktur.[75]

Değinilmesi gereken diğer konu ise hakemlerin kararında maddi hukuku mu yoksa hakkaniyet ve nesafet kurallarını mı gözetecekleridir. Hakemlerin, verecekleri kararda neye göre hareket edeceklerinin tahkim sözleşmesinde belirtilmesi gerektiği doktrinde ifade edilmiştir. Eğer bu husus tahkim sözleşmesinde açıkça belirtilmişse, bu durumda hakemlerin uyuşmazlığı çözerken hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre karar vermesi gerektiği savunulmuştur.[76]

Bu durumda bile bu sınırların emredici kanun hükümleri yönünden sınırı bulunduğunu ifade etmek gerekecektir. Emredici hükümlere aykırı anlaşmaların muteber olmayacağı tereddütsüz kabul edilmelidir.[77]

Taraflar arasında bir anlaşma olmadığı durumlarda ise hakemler, TTK’nun sigortaya ilişkin hükümleri, TTK’nda hüküm bulunmadığı hallerde Borçlar Kanunu genel hükümleri ve uygun düştüğü ölçüde TKHK hükümleri doğrultusunda karar vereceklerdir.[78]

§ 5. Hakem Kararları

1. Hükmün İçeriği

Hakemlerin, görevlendirilmesinden itibaren en geç dört ay içerisinde karar vermek zorunda olduğu, bu sürenin ancak tarafların anlaşmasıyla uzatılabileceği ve karar verildikten sonra müdüre tevdi edileceği ve bu kararın en geç üç iş günü içerisinde taraflara bildirileceği yukarıda ifade edilmişti. (SK md. 30/15-16)

Bunlardan ayrı olarak; kararın aslı dosya ile birlikte görevli mahkemeye gönderileceği ve bu dosyanın mahkemede saklanacağı düzenleme altına alınmıştır.[79] (SK md. 30/16)

Hakem kararının şekli ve içeriği konusunda SK’da açık bir düzenleme bulunmadığından HMK md. 436/2 yol göstericidir.[80] Buradan hareketle kararda; kararı veren hakem veya hakem kurulu üyelerinin ad ve soyadları, tarafların ve varsa temsilcileri ile vekillerinin ad ve soyadları, unvanları ve adresleri, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi, sıra numarası altında açık ve kesin bir biçimde taraflara yüklenen hak ve borçlar ile yargılama giderleri, kararı veren hakem veya hakem kurulu üyelerinin tamamı veya çoğunluğunun imzaları ve karara eklenmiş ise karşı oy yazısı gibi hususlar gösterilir.[81]

Hakem kararında, yükletilecek vekâlet ücreti konusunda özel bir hükme SK md. 30/17 ‘de yer verilmiştir. Buna göre‘’talebi kısmen yada tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekâlet ücreti, Avukatlık Asgarî ÜcretTarifesi’nde belirlenen vekâlet ücretinin beşte biridir.’’ düzenlemesi getirilmiştir. Bu hükmün, genel mahkemelere nazaran tahkime gitme konusunda teşvik oluşturduğu öğretide ifade edilmiştir.[82] Çünkü hüküm; talebi reddedilenler demek suretiyle sadece başvuru sahipleri olan davacıları esas alarak düzenlenmiş ve davanın kaybı halinde yükletilecek tutarda hatırı sayılır indirim olduğu belirtilmiştir. Bu yönüyle sigorta şirketlerinin lehine yorumlanması mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay, kısmi kabulün söz konusu olmayıp başvurucunun talebinin tamamen kabul edildiği bir yargılamada, başvuran lehine vekâlet ücretinin tam olarak değil 1/5 oranında hükmedilmesini usul ve yasaya aykırı bulmuştur.[83]

2. Hakem Kararlarının Tavzihi, Düzeltilmesi ve Tamamlanması

Tavzih, sözlük anlamıyla “açıklama veya aydınlatma” anlamına gelmektedir.[84] Yargılama sonucunda verilen karar icra edileceği için taraflar için önem arz etmektedir. Bu yüzden kararın mutlak olarak anlaşılması gerekmektedir.[85]

Sigorta tahkiminde yargılamasında da, verilen kararlarda belirsiz yahut anlaşılamayan hususların bulunması ihtimal dâhilindedir. Ancak bu durumda yine ne olacağı Sigortacılık Kanunu ve ilgili yönetmelikte düzenlenmemiştir. Yukarıda açıklandığı üzere burada da HMK hükümlerinin uygulama alanı bulacağı ifade etmek gerekir.

Buna göre taraflar, hakem kararının kendilerine ulaşmasından itibaren iki hafta içerisinde, karşı tarafa da konu hakkında bilgi vererek hakem kararında geçen yazı, hesap ve bunun gibi hataların düzeltilmesini veya kararda geçen bir konunun ya da kararın bir kısmının tavzihini talep edebilirler.[86] (HMK md. 437/1).

 Bu durumda karşı tarafın görüşü de alınarak talep hakkında karar verilir. Eğer talep haklı görülürse, talep tarihinden itibaren bir ay içinde maddi hata düzeltilir yahut kararın tavzihi yapılır.[87] (HMK md. 437/2) Ayrıca yargılama esnasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmayan konular varsa tamamlayıcı hakem kararı da verilebilir. (HMK md. 437/4)

 Düzeltme, tavzih ve tamamlama kararları taraflara bildirilir ve bu kararlar hakem kararının bir parçası niteliğini haizdir.[88] (HMK md. 437/5)

§ 7. Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri

  Sigortacılık Kanunu’nda ve ilgili yönetmelikte geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin bir düzenleme yer almadığından SK md. 30/23 uyarınca tahkimde geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin HMK hükümleri uygulama alanı bulacaktır.[89]

Sigorta hakemlerinin ihtiyati tedbir kararı veremeyeceklerine dair hüküm öngören tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır.[90] Bu değişiklikle birlikte sigorta hakemlerinin ihtiyati tedbir kararı vermelerinin önünde yasal bir engel kalmamıştır.

Geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan ihtiyati haciz kararının ise niteliği itibari ile hakemler tarafından verilemeyeceği ifade edilmiştir. İhtiyati haciz kararı ancak mahkemelerden talep edilebileceği ve bu kararın hakemler tarafından verilebilecek bir geçici hukuki koruma tedbiri olmadığı belirtilmiştir. Hakemlerin verdiği ihtiyati tedbir kararının, geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığı şartıyla, mahkemece icra edilebilirliğine karar verilecektir[91] ( HMK md. 414/2).

. § 7. Kanun Yolları

1. İtiraz

Sigortacılık Kanunu’nda hakem kararlarına karşı başvurulacak yollar meblağlara göre kademeli olarak düzenleme altına alınmıştır.[92]

SK md. 30/12 uyarınca, tutarı 5.000 Türk Lirası’nın altında kalan uyuşmazlıklar yönünden verilen hakem kararları kesin niteliktedir. 5.000 Türk Lirası ve daha fazla tutarlardaki uyuşmazlıklar hakkında verilen hakem kararlarına karşı kararın bildiriminden itibaren 10 gün içinde itiraz yoluna başvurulabilir.[93] Bu itirazın bir defaya mahsus olacağı belirtilmiştir. 10 gün içinde itiraz yoluna başvurulmadığı durumda hakem kararı kesinleşecektir. Başvuru ücretinin itiraz talebinde bulunmak için komisyona yatırılması şarttır.

Tahkim için öngörülen sürenin bitmesinden sonra karar verilmesi, talep edilmeyen hakkında hüküm kurulması, hakemin yetkisi dışında karar vermesi yahut hakemin taraf iddiaları hakkında karar vermemesi gibi durumların dışında[94],meblağı 5.000 Türk Lirası’nı geçmeyen uyuşmazlıklar hakkında kanun yoluna gidilmesinin önü kapalıdır.[95]

İtiraz üzerine icrası duran karar[96] hakkında inceleme itiraz hakem heyetlerince yapılır. İtiraz hakem heyeti, itiraza ilişkin talepten itibaren iki ay içinde (yeniden hüküm tesis ederek) konu ile ilgili kararını verir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.[97]

2. İstinaf

Komisyon tarafından 5.000 Türk Lirasının altında kalan uyuşmazlıklar hakkında verilen kararların kesin hüküm teşkil ettiği ve 5.000 Türk Lirası’nı aşan miktardaki uyuşmazlıklar hakkında verilen kararlara karşı ise itiraz yoluna başvurulabileceğinden yukarıda bahsedilmişti.

Bölge Adliye Mahkemeleri’nin fiilen göreve başladığı tarih olan 20.07.2016’dan önceki 40.000 Türk Lirası’nın üzerindeki itiraz hakem heyeti kararlarına karşı, SK md. 30/12 uyarınca ‘temyiz’ kanun yoluna başvuruluyordu. Uyuşmazlığa ilişkin dosya, temyiz usulüne göre inceleniyor ve hüküm veriliyordu. Ancak 20.07.2016 tarihinden sonra meblağı 40.000 Türk Lirası’nın üzerinde olan uyuşmazlıklara karşı istinaf yoluna mı yahut temyiz yoluna mı başvurulacağı konusunda uygulamaya yönelik bir problem meydana geldiği belirtilmiştir ve öğretide bu hususta birlik yoktur.[98]

Bu sorunun çözümü uygulamaya yönelik olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin verdiği kararlarla halledilmiştir.[99] Ancak halen uygulamada birlik olmayıp kanun hilafına itiraz başvuruları Yargıtay’ın önüne gelmektedir.

Taraflar, tahkim süresinin sona ermesinden sonra karar verilmiş olması, talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmiş olması, hakemlerin yetkileri dahilinde olmayan konular hakkında karar vermesi ve hakemlerin tarafların iddiaları hakkında karar vermemiş olması gibi durumların varlığı halinde her halükarda kanun yoluna başvurulabileceği yukarıda açıklanmıştı.

İstinaf yoluna başvuru süresi, itiraz hakem heyeti kararının taraflara bildiriminden itibaren iki haftadır.[100] (HMK m.345)

3. Temyiz

 

Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerince verilen temyiz edilebilir nihai kararların ve hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararların taraflara tebliğ edilmesinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz edilmesi mümkündür.[101] (HMK md. 361).

İstinaf kanun yolunda verilen karar, temyiz mercii olan Yargıtay tarafından sadece hukukilik bakımından incelenmektedir. Ayrıca bir vakıa incelemesi yapılmayacağı belirtilmiştir.[102]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

SİGORTA TAHKİMİNİN DEVLET YARGILAMASI İLE

BENZER VE FARKLI NOKTALARI

§ 9. Benzer Noktalar

 Sigorta Tahkim yargılaması ile devlet yargılaması aşağıdaki hususlarda örtüştüğü belirtilmiştir.[103] Sigortacılık Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde HMK ve diğer kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmişti.[104]

1. Zamanaşımı bakımından

Genel mahkemelerde olduğu gibi ihtiyari tahkimin öngörüldüğü HMK 407 vd. hükümleri ve SK md. 30 çerçevesinde Tahkime yapılan başvuru ile zamanaşımı kesilmektedir.[105]

2. Temerrüt bakımından

Genel mahkemelerde olduğu gibi tahkim yolunda da SK md. 30 çerçevesinde tahkime başvurmakla sigortacı temerrüde düşürülmektedir.[106] (Daha önceden ihtar, icra ve iflas hukuku çerçevesinde takip ile mütemerrit olmadıysa)

3. Feragat ve kabul bakımından

HMK 307 ve 308 uyarınca bir davayı sona erdiren taraf işlemleri olarak kabul edilen feragat, kabul gibi işlemler yine tahkim yargılamasında da aynı hukuki sonuçları doğurur.[107]

4. Sulh bakımından

Taraflar genel mahkemeler önünde sulh olabileceği gibi tahkimde de gerek yapılan anlaşma ile gerekse de hakemler önünde ileri sürecekleri beyanlarıyla sulh olabilir. [108]

5. Islah bakımından

HMK md. 176 vd. hükümleri uyarınca ıslah ile müddeabihi (dava miktarını) arttırmak mümkündür[109]. Bunun tahkimde de geçerli olduğu, hızlılık, usul ekonomisi ve mahkemelerin yargı yükünü azaltması bakımından aksinin kabulünün mümkün olmadığı ifade edilmiştir.[110]

6. Tanıkların dinlenmesi bakımından

HMK md 429 vd. uyarınca hakemlerin de tanık dinleyebileceği ancak hakem huzuruna gelmeyenlerin ihzaren celbedilemeyeceği sonucu çıkmaktadır. Ayrıca tanıklar hakem huzurunda yeminsiz dinlenecektir.

7. Tarafların isticvabı bakımından

Hakem yargılamasında da HMK md. 169-171 hükümlerinin uygulama alanı bulacağı ve tarafların isticvab edilebileceği ifade edilmiştir.[111]

8. Bilirkişi ve Keşif bakımından

Bilirkişi seçimi ve bilirkişiye tevdi noktasında usul hükümleri ve tahkim ilişkin sistematik birlikte değerlendirildiğinde teknik bilgi gerektiren konularda hakemlerin bilirkişiye başvurmasının önünde bir engel yoktur. Bu yönüyle hakemlerin bilirkişi görüşüne başvurması ve gerektiği zaman keşif kararı verebilmesi mümkündür.[112]

9. Davaya müdahale ve İhbar bakımından

Yargıtay hiçbir şart öne sürmeksizin hakem yargılamasında davaya müdahale yahut davanın üçüncü kişiye ihbarını olanaklı görmektedir.[113]

10. Kararların icra kabiliyeti bakımından

HMK md. 439/4 gereği hakem Kararları kesinleşmeden icra edilebilir. 5.000 Türk Lirası’na kadar olan uyuşmazlıklarda hakem kararları taraflar için kesin hüküm niteliği taşıyacağından yukarıda bahsedilmişti.

11. Tavzih bakımından

Hakem kararlarının tavzihi, düzeltilmesi ve tamamlanmasından yukarıda bahsedilmişti.[114]

12. Kanun yolu kararları bakımından

Verildiğinde kesin hüküm teşkil etmeyen hakem kararları bakımından müddeabihe gore devlet yargılamasında olduğu gibi istinaf ve temyiz yoluna gidilebileceği hususu yukarıda açıklanmıştı.

13. Yargılamanın iadesi bakımından

Bu konuda da yine SK Hükümlerinde bir düzenleme bulunmamaktadır. HMK md. 443/1 niteliği uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. Mahkeme yargılamanın iadesine karar verirse ilgili dosya tekrar hakem kurulunun önüne gelecektir.[115]

§ 9. Ayrılan Noktalar

1.      Devlet mahkemelerinde yargılamanın belirli sürede sonuçlanacağına ilişkin bir hüküm bulunmazken hakem yargılamasında HMK md. 427 ile bir yıl içinde karar verecekleri düzenlenmiştir. Sigortacılık Tahkimi’nde ise md. 30/16 gereği “sigorta hakemleri uyuşmazlığı çözmekle görevlendirilikten itibaren dört ay içinde karar vermek zorundadırlar. Itiraz üzerine dosya kendilerine gelen itiraz hakemleri ise iki ay içinde dosyayı sonuçlandırmak zorundadırlar.”[116]
2.     Genel mahkemelerde yargılama aleni olarak yapılmaktayken hakem yargılamasında gizlilik esastır. [117]
3.      Adli tatil ve süreler yönünden devlet yargılamasında farklar bulunmaktadır. Hakem yargılamasında adli tatil süresince yargılamaya ara verilmez ve yasal süreler ve kanun yoluna ilişkin süreler işlemeye devam eder.[118]
4.     Görev ihtilafının tahkimde yalnızca hakemler ile genel mahkemeler arasında olacağı ve iş bölümü itirazlarının tahkimde söz konusu olamayacağı ifade edilmiştir.[119]
5.      Geçiçi hukuki koruma kararları verilebilmesi bakımında daha once de bahsedildiği gibi HMK md. 414 hükmüyle hakemlerin ihtiyati tedbir kararı verebilecekleri öngörülmüştür. Ancak yine de ihtiyati haciz kararı veremeyeceklerini belirtmek gerekir.

Sigorta tahkim usulünde davalı tarafın Sigorta şirketleri veya güvence hesabı olması karşısında ihtiyati tedbir kararı verilmesinin hukuki bir yararı olmadığını belirtmek gerekir.[120]

6.       Delil tespitinin hakemlerden istenmesi yürürlükten bulunan mevcut düzenlemeler uyarınca mümkün görünmemekteydi. Bu sebeple delil tespitinin mahkemelerden istenmesi gerekmekteydi. Ancak HMK md. 414 gereği hakemler ihtiyati tedbir kararı verirken delil tespitine de  karar verebileceği kabul edilmiştir.[121]

 

7.      Hakem kararlarına karşı iptal davaları HMK md. 439 ile düzenlenmiştir. Ancak Sigortacılık Tahkimi’nde durumun farklı olduğu belirtilmiştir.[122] Şöyle ki; HMK hükümlerine yapılan atıf gereği hakem kararlarına karşı temyiz, hüküm verildiği anda kesin olsa bile, aşağıdaki durumlarda mümkündür:

• Tahkim için öngörülen sürenin bitmesinden sonra hüküm verilmesi
• Talep edilmeyen birşey hakkında karar verilmesi
• Hakemlerin yetkisi dahilinde olmayan bir konuda karar vermesi
• Taraf iddiaları hakkında karar vermesi.

Her ne kadar HMK md. 439’da bu kararlara karşı iptal davası açılması öngörülmüşse de Sigortacılık Kanunu’nun tahkime ilişkin hükümlerinden bu tür kararlara karşı iptal davası değil temyiz (20.07.2016’dan itibaren istinaf olmak üzere) kanun yoluna başvurulması gerekir.[123]

8.     Yargıtay’ın bir içtihadına göre hakem yargılamasında, Yargıtay’ın bozma kararlarına karşı hakemlerin direnme hakkı yoktur.[124]

 

KAYNAKÇA

Akgün, E., (2017), Ferdi Kaza Sigortası Sözleşmesi, 1. Baskı, İstanbul, 12 Levha Yayınları

Ayhan, R., Çağlar, H., Özdamar, M., (2019), Sigorta Hukuku, Ankara

Dekak, M. T., (2019), Sigorta Tahkiminde Yargılama Usulü, Başkent Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi

Erdemir, M. A., (2017), Sigorta Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim, Ankara, Seçkin Yayınları

Kabukçuoğlu Özer, F. D., (2012) Sigortacılık Kanunu Şerhi, 1. Baskı, İstanbul, 12 Levha Yayınları

Karasu, R., (2016), Sigorta Tahkimi ile İlgili Güncel Sorunlar ve Çözüm Önerileri, TAAD, S. 26

Karslı, A., (2014), Medeni Muhakeme Hukuku, 4.Baskı, İstanbul, Alternatif Yayıncılık

Kayıhan, Ş., Bağcı, Ö. , (2017), Türk Özel Sigorta Hukuku, 2. Baskı Umuttepe Yayınları

Kender, R. (2016), Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, İstanbul, 15. Baskı, 12 Levha Yayınları

Kubilay, H., (2003), Uygulamalı Özel Sigorta Hukuku, İzmir, 2. Baskı, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi

Möller, (1971), Versicherungsvertragsrecht, Wiesbaden

Özbek, M. S., (2013), Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 3. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları

Özdamar, M. (2013), Sigorta Hukukunda Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim Sistemi, GÜHFD, C. 17

Öztek, S., (2009), Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Yönünden Sigortacılıkta Tahkime Bakış MİHDER, S. 2

 

Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M., (2016), Medeni Usul Hukuku, 4. Baskı, Ankara.

Seven,V., (2018), Tahkime Başvurmadan Önce Sigorta Şirketine Başvuru Zorunluluğu, İzmir Barosu Dergisi, S. 2.

Sigorta Tahkim Komisyonu 2018 yılı Faaliyet Raporu (Çevrimiçi: www.sigortatahkim.org)

Şamlı, K. Y., (İÜ Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku A.B.D.) Deniz Ticareti ve Sigorta Hukukuna İlişkin Notlar, İstanbul.

(Çevrimiçi:  https://www.slideshare.net/mobile/denizhukuku)

Ulaş, I. , (2012), Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi

Yılmaz, E., (2014), Hukuk Sözlüğü, Ankara

Yeşilova Aras, E., Yeşilova, B., (2018) Sigortacılıkta Tahkim Kararları ve Kanun Yolları, Sigorta Hukuku Sempozyumları, (Kanun Yolları) 1. Baskı, İstanbul, 12 Levha Yayınları

Yeşilova Aras, E., Yeşilova, B., Sigorta Tahkim Usulü ve Ayırt edici Özellikleri, Journal of Yasar University, (Çevrimiçi https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/9-Ecehan-Bilgehan-YEŞİLOAVA.pdf )

 

(Çevrimiçi: www.sozluk.gov.tr)

(Çevrimiçi: https://www.tsb.org.tr)

 

[*] Avukat

[1] R. Kender, (2016), Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, İstanbul, B. 15, s. 1-2.

[2] R. Ayhan, H. Çağlar, M. Özdamar, (2019), Sigorta Hukuku, Ankara, s. 5-8.

[3] Kender, 2016, a.g.k. s. 2-3.

[4] H. Möller, (1971), Versicherungsvertragsrecht, Wiesbaden, s. 15 (Kender, 2016, a.g.k. s.3-4’ten naklen)

[5] Kavramlar ve tanımlar için bkz. https://www.tsb.org.tr/sigorta-tanimlari.aspx?pageID=648 (Erişim tarihi 05.11.2019)

[6] Kender, 2016, a.g.k. s. 3-5.

[7] (K.Y. Şamlı, (04.10.2017) İÜ Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku A.B.D. Deniz Ticareti ve Sigorta Hukukuna İlişkin Notlar, İstanbul, s. 62. https://www.slideshare.net/mobile/denizhukuku (Erişim tarihi 05.11.2019)

[8] H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, (2016), Medeni Usul Hukuku, B. 4, Ankara, s. 647-648.

[9] A. Karslı, (2014), Medeni Muhakeme Hukuku, B. 4, İstanbul,  s. 825-826.

[10] Karslı, 2014, a.g.k. s. 815.

[11] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 669-671.

[12] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 647-648; Karslı, 2016, a.g.k. s.

[13] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 647-648.

[14] E. Yılmaz, (2014), Hukuk Sözlüğü, Ankara, s. 771.

[15] Karslı, 2014, a.g.k. s. 816-817.

[16] M. T. Dekak, (2019), Sigorta Tahkiminde Yargılama Usulü, Başkent Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, s. 26.

[17] M. A. Erdemir, (2017), Sigorta Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim, Ankara, s. 15-16.

[18] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 653-655.  Karslı, 2014, a.g.k. s. 820 vd.

[19] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 139-140.

[20] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 649-650.

[21] M. S. Özbek, (2013), Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara, B. 3, s. 867.

[22] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 38-39; Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 649-650.

[23] Özbek, 2013, a.g.k. s. 865-866; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 13.

[24] Ş. Kayıhan, Ö. Bağcı, (2017), Türk Özel Sigorta Hukuku, B. 2, Kocaeli, s. 265; Özbek, 2013, a.g.k. s. 865-866. Erdemir, 2017, a.g.k. s. 13.

[25] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 674-681; Dekak, 2019, a.g.k. s. 44  

[26] F. D. Kabukçuoğlu Özer, (2012) Sigortacılık Kanunu Şerhi, İstanbul, s. 501.

[27] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 139-140.

[28] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 674-681; Dekak, 2019, a.g.k. s. 44.

[29] Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 500 vd. ; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 13 vd.

[30] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 16-17.

[31] Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 505 vd. ; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 38-39.

[32] E. Akgün, (2017), Ferdi Kaza Sigortası Sözleşmesi, B. 1, s. 335.

[33] I. Ulaş, (2012), Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku, B. 8, Ankara, s. 141 vd. ; Akgün, 2017, a.g.k. s. 336; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 19; Kayıhan, Bağcı, 2017, a.g.k. s. 267.

[34] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 153 vd. ; Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 505 vd. ; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 34.

[35] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 139 vd.; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 18-19.

[36] Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 501-502.

[37] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 5/1

[38] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 5/3

[39] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md.5/4

[40] Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 501-502; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 18-19.

[41] Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 501-502; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 18-19. Özbek, 2013, a.g.k. s. 865-866;

[42] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 12

[43] Ayrıntılı bilgi için bkz. E. Yeşilova Aras, B. Yeşilova, (2018) Sigortacılıkta Tahkim Kararları ve Kanun Yolları, Sigorta Hukuku Sempozyumları, B. 1, İstanbul, s. 528. (Kanun Yolları) ; Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 503-504;

[44] E. Yeşilova Aras, B. Yeşilova, Sigorta Tahkim Usulü ve Ayırt edici Özellikleri, Journal of Yasar University,https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/9-Ecehan-Bilgehan-YEŞİLOAVA.pdf (Erişim Tarihi 15.11.2019), s. 310-312.

[45] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 5/1; Ayrıntılı bilgi için bkz. Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 504.

[46] Kayıhan, Bağcı, 2017, a.g.k. s. 267.

[47] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 529 vd.; Ulaş, 2012 a.g.k. s. 141 vd. ; Kayıhan, Bağcı, 2017, a.g.k. s. 267.

[48] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 531.

[49] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 529.

[50] Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 504.

[51] SK md. 30/8 ; Ayrıca bkz. Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 505-508.

[52] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 13/3-g.

[53] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 14/1. Ayrıca bkz. Ulaş, 2012 a.g.k. s. 132 vd.

[54] SK md. 30/11; Ayrıca bkz. Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 507.

[55] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 13; Ayrıca bkz. Kabukçuoğlu Özer, 2012, a.g.k. s. 504-505.

[56] Sigorta Tahkim Komisyonu 2018 yılı Faaliyet Raporu, s.9

[57] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 16-17.

[58] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 653; Karslı, 2014, a.g.k. s. 820-824; Ulaş, 2012 a.g.k. s. 139.

[59] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd. ; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 16-17. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 517 vd.

[60] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd. ; Akgün, 2017, a.g.k. s. 335; Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 520.

[61] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd. Erdemir, 2017, a.g.k. s. 16-17; Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 520.

[62] 3.4.2013 tarih 6456 sayılı kanunla değişik Sigortacılık Kanunu md. 30/1

[63] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 16-17. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 520. Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd.

[64] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 23. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 520. Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd.

[65] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 16-17. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 520. Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd.

[66] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 22-23. s. 520. Ulaş, 2012 a.g.k. s. 140 vd. Özbek, 2013, a.g.k. s. 865-866;

[67] V. Seven, (2018), Tahkime Başvurmadan Önce Sigorta Şirketine Başvuru Zorunluluğu, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, s. 97-98.

[68] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 147.

[69] M. Özdamar, (2013), Sigorta Hukukunda Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim Sistemi , GÜHFD, C. 17, s. 843-844.

[70] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 522.

[71] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 515.

[72] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 16/2; Ayrıntılı bilgi için bkz. Özdamar, a.g.k. s. 847-848;

[73] Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik md. 16/7; Ayrıntılı bilgi için bkz. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 534.

[74] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 536-537.

[75] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 26-34.

[76] S. Öztek, (2009), Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Yönünden Sigortacılıkta Tahkime Bakış MİHDER, S.2, s. 242 (Dekak, 2019, a.g.k. s.74’ten naklen)

[77] Öztek, 2009, a.g.k. s. 242; Erdemir, 2017, a.g.k. s. 33.

[78] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 33-34. Aynı yönde YİBK, T. 28.1.1994, E. 1993/4, K. 1994/1

 

[79] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 538.

[80] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 150-153; Özbek, 2013, a.g.k. s. 868.

[81] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 663-664.

[82] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 538; Aksi yönde görüş için bkz. Kayıhan, Bağcı, 2017, a.g.k. s. 270.

[83] Yargıtay 17.HD, T. 13.03.2014, E. 2014/2255, K. 2014/3620 (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[84] sozluk.gov.tr/?kelime=tavzih (Erişim tarihi: 15.11.2019)

[85] Dekak, 2019, a.g.k. s. 91.

[86] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 663-664.

[87] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 664

[88] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 664

[89] R. Karasu, (2016), Sigorta Tahkimi ile İlgili Güncel Sorunlar ve Çözüm Önerileri, TAAD, S. 26 s. 60

[90] Bkz. 19.1.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlükten kalkan 1.2009 tarihli ve 27117 sayılı Sigorta Tahkim Usulü ve Sigorta Hakemlerine İlişkin Tebliğ md. 7/1-ç.

[91] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 661.

[92] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 34-35.

[93] Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 546.

[94] Bu durumda kanun yolu her halükarda açıktır. Bkz. SK md. 30/12 son cümle.

[95] Aynı yönde Yargıtay 11. HD, T. 11.01.2016, E. 2015/14245, K. 2016/47 (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[96] Aynı yönde Yargıtay 8. HD, T.19.10.2015, E.2014/16737, K.2015/18577 (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[97] SK md. 30/12; Ayrıntılı bilgi için bkz. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 546.

[98] Direkt temyiz yoluna gidileceği yönünde Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 546-547; aksi yönde Erdemir, 2017, a.g.k. s. 33-34; Dekak, 2019, a.g.k. s. 94 (naklen); aksi yönde Yüksek Mahkeme kararı için bkz. Yargıtay 17. HD T.14.02.2018, E. 2018/646, K. 2018/982.

[99] Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararlarına göre 20.07.2016 tarihinden sonra verilen hakem kararları istinaf kanun yoluna tabi olup incelemeler Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından yapılacaktır.

 

[100] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 523.

[101] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 539.

[102] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 542 vd.

[103] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 40 vd.

[104] Araştırmanın bu bölümünde Ayrıntılı açıklamalar sevkedilmemiş olup Sigortacılık Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde usul kurumları HMK’ya gore açıklanmıştır. Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 657.

[105] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 282.

[106] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 282-283.

[107] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 40 vd.

[108] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 40 vd.

[109] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 350.

[110] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 40 vd.

[111] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 340 vd.

[112] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 40-41.

[113] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 40-41.

[114] Ayrıca bkz. Ulaş, 2012 a.g.k. s. 152.

[115] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 161; Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 536.

[116] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 150. Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 669-671.

[117] Ulaş, 2012 a.g.k. s. 138.

[118] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2016, a.g.k. s. 166-167.

[119] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 43.

[120] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 44 vd.

[121] Karasu, 2016, a.g.k. s. 60

[122] Aksi yönde Ulaş, 2012 a.g.k. s. 154.

[123] Erdemir, 2017, a.g.k. s. 48. Yeşilova Aras, Yeşilova, 2018, a.g.k. (kanun yolları), s. 510 vd.

[124] YİBGK’nun 7.11.1951 tarih, 274/1333 sayılı ve 23.10.1972 tarih 1972/2/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları.