TÜRK İŞ HUKUKUNDA

İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU

(THE EMPLOYER’S EQUAL TREATMENT DEBT

IN TURKISH LABOR LAW)

Muhammed KARAKOÇ [*]

ÖZ 

Mevcut bulunan bütün hukuk alanlarında geçerli olan eşitlik ilkesi, iş hukuku öğretisi bakımından işverene, işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcunu yüklediği ifade edilmektedir. Yine eşitlik ilkesinin içini dolduran, adeta bu ilkeyi somutlaştıran ayrımcılık yasağı, işverenin bu yükümlülüğe aykırı davranışının yaptırımı olarak öngörülmüştür.

 Çalışmanın giriş bölümünde eşit davranma ilkesinin dayanağı ve kapsamı açıklanmaktadır. İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne ilişkin hususlar, öğretideki güncel gelişmeler dikkate alınarak açıklanmaya çalışılmıştır. İşverenin bu yükümlülüğüne aykırı davranışın yaptırımı olan ayrımcılık tazminatı incelenmiştir. Bunun yanında yüksek mahkemenin eşit davranma ilkesine ve ayrımcılık tazminatına ilişkin kararlarına da yer verilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Eşitlik ilkesi, eşit davranma borcu, ayrımcılık yasağı, ayrımcılık tazminatı

ABSTRACT

In terms of the doctrine of labor law,the principle of equality, which is valid in all legal fields, is considered to impose on the employer the obligation not to act differently unless there is a just and objective reason among the workers.The prohibition of discrimination, which fills in the principle of equality and embodies this principle, is considered to be a sanction of the employer’s behavior contrary to this obligation.

In the introductory part of this article, the basis and scope of the principle of equal treatment areexplained. The issues related to the employer’s obligation to act equally is tried to be explained by considering the current developments in the doctrine.Discrimination compensation, which is the sanction of the employer’s violation of this obligation, is examined. In addition, decisions of the supreme court on employer’s equal treatment debt and compensation for discrimination are also included.

Keywords: Equality policy, equal treatment debt,prohibition of discrimination, pay discrimination

***

1. Genel Anlamda Eşit Davranma Borcu ve Ayrım Yapmama İlkesi

 Eşitlik sözcüğü “iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu denklik, müsavat, muadelet” anlamına gelmekle birlikte “kanunlar yönünden insanlar arasında ayrım bulunmaması durumunu” da ifade etmektedir.[1]Kaynağını bu kavramdan alan eşitlik ilkesi özel hukukta ve özellikle iş hukuku uygulamasında eşit davranma ve eşit işlem yapma ilkesine dönüştüğü söylenebilir.[2]

Aşağıda açıklanacağı üzere kaynağını Anayasadan alan bu ilkenin iş hukukundaki görünümü, işverenin iş sözleşmesinden doğan borcu niteliğinde, eşit davranma yükümlülüğü olarak karşımıza çıktığı söylenebilir[3]. Eşit davranma borcu, işverenin nispi nitelikte bir borcu olduğu ve gerçekten de ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcunun nispi bir nitelik taşıdığı değerlendirilmektedir. Eşit davranma borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur.[4]

2. Hukuki Dayanağı

Eşit davranma borcu; dürüstlük kuralı, adalet düşüncesi, ahlak kuralı, hakkaniyet kuralı, anayasal eşitlik ilkesi gibi farklı kavram ve kurallara dayandırılarak açıklanmak istenmiştir.[5]

Anayasal eşitlik ilkesinin bireyler arası ilişkilerde de etkili olacağı hususunda şüphe bulunmamaktadır. Bu ilke gereği yargıcın ekonomik yönden zayıf durumda olan işçileri işverenekarşı koruması gerektiği kabul edilmektedir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu ile beraber de eşit davranma ilkesinin iş hukukunun temel ilkelerinden biri haline geldiği söylenebilir.[6]

1. Anayasal dayanak

Anayasada yer alan eşitlik ilkesinin eşit davranma borcunun pozitif dayanağı olarak somutlaştığı ifade edilmektedir.[7]Anayasanın anılan 10.maddesine göre; “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”Gerek öğretide gerek Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi; hem hükümde belirtilen dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ortaya çıkabilecek ayrım yapma yasağı hem de eşit davranma borcubirlikte düzenlenmektedir.[8]

Ayrıca eşitlik ilkesi, ülkemizin onayladığı uluslararası insan hakları bildiri ve sözleşmelerinde de yer almıştır.[9]

2. Yasal dayanak

Anayasanın 10. maddesinde öngörülmüş olan eşitlik ilkesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. “Eşit davranma ilkesi” başlığı altında iş ilişkilerinde ayrım yasağı hükme bağlanmıştır. Anılan yasa hükmüne göre; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz”.               Maddenin 1. fıkrasında “benzeri sebepler” ifadesine yer verilmiştir. Buradan hareketle sayılan hallerin sınırlı sayıda (numerus clausus) olmadığı anlaşıldığından benzer nedenlerle de işverenin ayrım yasağını ihlal edemeyeceği sonucuna ulaşılacağı belirtilmektedir.[10]

 Ayrım yapmama yükümlülüğü şekli eşitlik[11] anlayışının, eşit davranma borcunda görünüş biçimidir. Objektif olarak işverenin, işçileri arasında ayrım yapmasını gerektiren durumlar söz konusu olduğunda şekli eşitlik, eşitsizliğe yol açabilir. Bu gibi durumlarda işveren, işçileri arasında ayrım yapmak zorunda olduğu belirtilmektedir. İşte bu zorunluluğun da eşit davranma borcunun içinde yer aldığı ve eşit davranma borcunun, maddi anlamda görünüşünün sonucu olarak değerlendirildiği söylenebilir.[12]

Bu yasal düzenlemelerden hareketle; eşit davranma borcunun, işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçileri arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması; ancak haklı nedenler bulunuyorsa ayrımda bulunması ve farklı davranması durumunu ifade ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.[13]

3. Nispi Niteliği ve Kapsamı

Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlamaktadır.[14] İşçiler arasında eşit davranma ve onun kaçınılmaz sonucu olarak ayrım yapmama, iş hukukunun temelini teşkil eder. Bu ilke biri olumlu edim yükümü yükleyen (yapma) diğeri de olumsuz edim yükümü yükleyen (kaçınma) yükümlülük gibi düşünülebilir. İşçiler arasında haklı sebep olmadan ayrım yapmama olumsuz, haklı sebeplerin varlığı halinde ayrım yapma ise olumlu yanını oluşturur.[15]

Eşitişlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. İş hukukunda eşit davranma ilkesi mutlak değil nispi bir nitelik taşır. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur.[16]

İşveren, işçinin yetenekli, disiplinli ve çalışkan olması gibi sübjektif kriterlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Görüldüğü üzere işverenin davranışını haklılaştıran bir hususun varlığı halinde bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın da aynı yönde kararları bulunmaktadır.[17]

4.               Eşit Davranma Borcunun Uygulanma Koşulları

İşverenin eşit davranma borcunun, belirli koşulların varlığı halinde söz konusu olan bir borç olduğu söylenmektedir.[18]Hepsinden önce eşit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için, çalışan işçilerin aynı işyerinde çalışması gerekir. Yani eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu birborçtur.[19]

Eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için işverenin aynı işyerinde birden çok işçinin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle, tek bir işçinin çalıştığı veya birden fazla çalışan bulunmakla birlikte diğerlerinin bu sıfatı haiz olmadığı durumlarda işverenin eşit davranma borcundan bahsedilemeyeceği ifade etmek gerekir.[20]

İşyerinde yapılmış olan toplu uygulamalarda, bir veya bir kısım işçilerin bu nitelikteki uygulamaların dışında tutuldukları durumlarda eşit davranma borcunun ihlalinden bahsedilebilir.[21]Yalnızca bir veya birkaç işçiye prim verilmesi ya da zamlı ücret uygulanmamasıbu tarzda bir uygulama olduğundan bahisle eşit davranma borcuna aykırılık oluşturabileceği söylenebilir.

Eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için işverenin işyerinde yapmış olduğu uygulamaların aynı zaman dilimi içerisinde meydana gelmiş olması gerekeceği ifade edilmektedir. Yoksa geçmişte yapılan bir işlemin veya ika edilen eylemin eşit davranma borcuna aykırılık olarak nitelendirileceği ve işçiye bir şeyi talep etme hakkını verdiği gibi hukuk mantığıyla bağdaşmayan sonuçlar ortaya çıkacaktır.[22]

Aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde bir işçi topluluğunun varlığı, hukuken kollektif nitelikte bir davranışta bulunma ve zamanda birlik koşullarının varlığı halinde işverenin eşit davranma borcu doğacaktır. Başka bir deyişle bu 4 koşulun varlığı olmadan işverenin eşit davranma borcundan bahsedilemeyecektir.

5. Eşit Davranma Borcunun Uygulandığı Haller

İş ilişkisinde ve işe son vermede ayrımcılık yapılmayacağı açık olsa da işe alımlarda ayrımcılık yasağı konusunda tereddütlü bir görünüm vardır.  İş kanunu md. 5/II’de yalnızca iş ilişkisinden bahsedilmesi ve m. 5/son’da işe alımlarda ayrımcılık hali için tazminat öngörülmemiş olması bu şüphelerin temelinde yatmaktadır.[23]

İş hukuku öğretisinde genel olarak kabul edilen görüşe göre işe almada işverenin eşit davranma borcu söz konusu değildir.[24] Buna göre iş akdinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da sözleşme özgürlüğünün bir gereği olduğu ifade edilmiştir. İş kanununun 5. maddesinin gerekçesinde de işverenin “iş akdinin kurulmasından başlayarak” tüm çalışma koşullarında eşit davranma yükümlülüğünden söz edilmektedir.

1. İş ilişkisinin kurulmasında ayrımcılık yasağı
   1. İş hukuku mevzuatı açısından

Yukarıda bahsedildiği üzere işe almada ayrımcılık yasağı konusunda tereddüt bulunsa da iş mevzuatımızda bazı durumlarda işe almada ayrımcılık yapılamayacağı hususu açıkça düzenlenmiştir. Bunlar; işe almada cinsiyet ve gebelik nedeniyle İşK. md.5/3’ te düzenlenen ayrımcılık yasağı ve STİSK md 25’ te düzenlenen sendikal nedenlerle ayrım yasağıdır. Kanunun açık lafzından hareketle denilebilir ki; bu nedenlerle işveren haklı sebeplere dayanmadan, örnek olarak sırf hamilelik ya da cinsiyet nedeniyle bir işçiyle iş sözleşmesi yapmaktan kaçınamayacaktır. Yine aynı şekilde işçilerin işe alınması için bir sendikaya üye olma ya da olmama şartı koşulamayacaktır.[25]

 Ayrıca aşağıda görüleceği üzere, İş Kanunun 5. Maddesinin yaptırım ile ilgili düzenlemesinin lafzına bakıldığında ayrımcılık tazminatının sadece “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu durumda işe almada ayrım yapılması halinde uygulanacak tazminat konusunda genel hükümlere (sözleşme görüşmelerinde kusur-culpa in contrahendo) gitmek gerekmektedir.[26]

2. Diğer mevzuat açısından

Konuyla ilgili olarak işe almada belirli bir yaş koşulunun öngörülmesine değinmekte yarar vardır. Çalışma yaşamında yaş ayrımcılığı kişiyi işe alırken, çalışırken veya işten çıkarırken söz konusu olabilmekle birlikte istihdamın bütün alanlarında meydana gelmektedir.İş ilanlarında, “35 yaşın üzerinde olanlar tercih edilmeyecektir” şeklindeki ifade yaş ayrımcılığına açık bir örnektir.Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre, iş ilişkisinin kurulması aşamasında, işverenin belli bir yaş koşulu öngörmesi, sözleşme özgürlüğü gereğince mümkündür.[27] Bu durumda ancak objektif ve haklı bir gerekçe ile hukuka uygun bir amaca ulaşmak için belirli bir yaş koşulunun konulabileceği savunulabilir.[28]

Bunlara ek olarak 5378 Engelliler Hakkında Kanunun 14. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında “engellilerin işe alınması ve çalışma koşullarında işverenlere eşitlik ilkesine ve ayrım yasağına uyma zorunluluğu” getirilmiştir. Ayrıca İşK. md. 99/a ‘da ayrım yasağına aykırı davranışlara idari para cezası öngörülmüş ve Türk Ceza Kanunu 122. maddesinde ayrımcılık ve nefret nedeniyle işe almada eşitlik ilkesine aykırı davranış suç olarak düzenlenmiştir.

2.  İş ilişkisinin devamı süresince eşit davranma borcu

İş ilişkisinin devamı süresince işveren eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmak zorundadır. (Anayasa md.10, İşK. md.5/1, 3-6) Bu düzenlemelerden hareketle; iş ilişkisinin devamı süresince, işverenin, çalıştırdığı işçileri arasında keyfi olarak ayrım yapmasının yaptırıma bağlandığı söylenebilir.[29]

1. Yönetim hakkına ilişkin konularda

Yönetim hakkı; işin görülmesinde, işverenin ortaya koyduğu tek taraflı düzenlemeleri ifade etmektedir.[30] İşveren yönetim hakkını kullanırken ve disiplin hükümleri uygularken eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır.[31]Örneğin işveren fazla çalışma yapılması gereken durumlarda buna katılacak işçileri belirlerken yahut işin dağıtımında eşit davranmakla yükümlüdür.

İşverenin emir ve talimat verme hakkında da eşit davranma borcu önemli yer tutar. Söz gelimi giriş-çıkış kontrollerinde, tatil ve gece çalışmalarında, işin işçilere dağıtımında aynı nitelikteki işçiler arasında ayrım yapmaması gerekir.[32]

2. Ücretlerin belirlenmesinde

İş akdinin devamı süresince işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmakla yükümlü olduğu yukarıda açıklanmıştı. Aynı şekilde; işverenin aynı işi veya aynıdeğerde işi yapan işçiye daha az ücret ödemesi haklı ve objektif nedenlere dayanmıyorsa eşit davranma borcunun ihlalinin gündeme geleceği değerlendirilmektedir.[33]

Yine yüksek mahkemenin bir içtihadı uyarınca “İşveren tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz”.[34] Buna karşılık, yüksek mahkeme objektif niteliklerin göz önünde tutulması halinde işçiler arasında ücret zammında ayrım yapılabileceğini hükme bağlamıştır.

İş Kanunu md.5/5-6’da biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenler ayrım yapılmasını zorunlu kılmıyorsa işin devamı süresince de ücret ve çalışma koşularında cinsiyet nedeniyle ayrım yapılamayacağıhüküm altına alınmıştır.Yine anılan kanun maddesi uyarınca cinsiyet nedeniyle bazı koruyucu hükümlerin uygulanması, örneğin hamilelik nedeniyle daha düşük bir işte çalıştırılması (İşK md.74/4) veya süt izni verilmesi (İşKmd.74/son),düşük ücret ödenmesinin haklı gerekçesini oluşturmayacağı değerlendirilmektedir.[35]

3. Sosyal yardımların verilmesinde

İşveren tarafından işçilere, belirli bazı nitelikleri sahip olmalarına göre bazı sosyal yardımlar verilebilir.[36] Burada esasen işverenin kendi arzusu mevcuttur. Ancak bu belirli nitelikler diye bahsedilen esaslar iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine dayanıyor ise işverence tespit edilen esasların gerçekleşmesiyle işçinin talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ise eşit davranma borcunun değil, bu hukuk kaynaklarından birinin uygulanmasının söz konusu olacağı belirtilmektedir.[37]

İşveren bazı özellikleri göz önünde tutarak ikramiye ve sosyal yardımların verilmesinde gruplandırmalar (sınıflandırmalar) yapabilir. İkramiyeyi veya sosyal yardımı, örneğin sadece işyerinde önemli sorumluluk taşıyanlara, ağır ve tehlikeli işlerde çalışanlara, uzman ya da vasıflı işçilere, belirli bir kıdeme veya yaşa ulaşmış olanlara verebileceği düşünülebilir. İşverenin her ne kadar bu gibi gruplar oluşturmakta serbest olduğu belirtilmişse de böyle grupların oluşturulmasında keyfi davranamayacağı ve haklı gerekçeleri olmadıkça aynı gruptaki işçiler arasında ayrım yapamayacağı ifade edilmektedir.[38]

STİSK md.25/2 ‘nin lafzından hareketle, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım hükümlerinin, işverenin eşit davranma borcunun bir istisnasını oluşturduğu, ancak çalışma şartları ve çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı belirtilmektedir.[39]

4. İşçinin mesleki durumunda

• Kısmi süreli çalışan işçiye karşı ayrım yasağı

İş Kanunu md.5/2 ‘de esaslı nedenler olmadıkça işveren tarafından, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamayacağı hükmü yer almaktadır. İş Kanunu md.13/2 ‘de de ayrımı haklı kılan nedenler olmadıkça salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından ötürü, tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir.[40] Bu hükümden hareketle, kısmi süreli işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödeneceği öğretide ifade edilmektedir.[41]

• Belirli süreli çalışan işçiye karşı ayrım yasağı

Yine İş Kanunu md.5/2 ‘ye göre, esaslı nedenler olmadıkça, belirli süreli çalışan işçi, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında farklı işleme tabi tutulamaz. Bu fıkra hükmünde yer alan ayrım yasağı, İş Kanunu md.12/1 ‘de daha geniş bir şekilde düzenleme altına alınmıştır. Bu maddeye göre belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Yine kıdem esasında emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.[42]

5. Çalışma ve dinlenme sürelerinde

4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenen çalışma ve dinlenme sürelerinin uygulanmasında da işverenin keyfiyetinden doğan uygulamalar söz konusu olmamalı, işçiler arasında eşitlik ilkesine uygun davranılmalıdır.[43]

İşveren genel olarak işyerinde yürütülen işin dağıtımında, fazla çalışma, gece çalışması ve hafta tatilinde çalışma gibi konularda da aynı durumdaki işçilere eşit davranması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu uygulamaların fazla ücret ödenmesi nedeniyle işçi yararına görülmesinin de bu durumu değiştirmeyeceği ifade edilmiştir.[44]

Bunun gibi, kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tutulamaz.[45]

3.  İş ilişkisinin sona erdirilmesinde eşit davranma borcu
   1. Genel olarak

İş ilişkisinin sona erdirilmesinde eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı iş hukuku öğretisinde tartışma konusudur. Öğretide bir grup yazara göre iş akdinin feshinde kural olarak işverenin eşit davranma borcundan söz edilemez.[46] Bu görüşü savunan yazarlar sözleşme serbestisinin esas olduğunu belirtirkenbazı yazarlar da bu konudaki serbestinin mutlak olmadığını belirterek bu görüşü yumuşatmaktadırlar.[47]  Buna göre işveren bu hakkını kötüye kullanmaması gerekmektedir.

Buna karşılık, aksi görüşte olan diğer bir grup yazar tarafından  iş ilişkisinin sona erdirilmesinde işverenin eşit davranma borcunun bulunduğu savunulmaktadır.[48]  İşverenin iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma yükümlülüğünün bulunduğunu savunan bir görüşe göre, iş sözleşmesi feshedilen işçi dava açtığında, işveren görünürde davacı işçi ile aynı durumda olan işçiler arasında neden onu seçerek iş sözleşmesini feshettiğini, neden diğer işçileri çalıştırmaya devam ettiğini, işçinin kişisel özellikleri ya da işin, işyerinin ya da işletmenin meşru menfaatleri açısında haklılaştırabilmelidir. İşverenin fesihle ilgili olarak almış olduğu kararın ayrımcı nitelik taşımadığını ispatlayamadığı hallerde, yapılan feshin eşitlik ilkesine aykırı sayılması gerektiği ifade edilmiştir.[49]

2. Ayrım yasaklarında

Ayrım yasakları söz konusu olduğunda işverenin, iş ilişkisinin sona erdirilmesinde eşit davranma borcuna uymak zorunda olduğu konusunda herhangi bir tereddüdün bulunmaması gerekir.[50]

Anayasanın 10. maddesi ve İş Kanunu’nun 5. maddesi ile 18. maddesinin.3. fıkrası a, b ve d bentleri uyarınca dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep, sendikal haklar vb. nedenlerle iş akdini fesheden işveren ayrım yasaklarını ihlal etmiş ve hukuka aykırı bir fesih yapmış olur.[51] Hükümde “ve benzeri nedenler” denmek suretiyle diğer sebeplere dayanarak da ayrım yapılamayacağı öngörülmüştür.

İş ilişkisinin sona erdirilmesinde ayrım yapmama ilkesine aykırı davranan işverenin, işçiye dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminat ödeyeceği öngörülmüştür. Örnek olarak işten çıkarılacak işçilerinyalnızca sendika üyesi işçiler arasından olmasıyahut sadece kadın işçiler arasından seçilmesinin[52]duruma göre fesih hakkının kötüye kullanılmış veya geçersiz ya da haksız fesih yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir.[53]

Yargıtay konuya ilişkin vermiş olduğu bir kararında, işyerinde çalışan işçiler için farklı fesih bildirimi süreleri öngören sözleşme hükümlerini (kıdemli işçiler için artırılmış, buna karşılık belirli bir tarihten sonra işe giren daha az kıdeme sahip işçiler için yasal fesih bildirimi sürelerinin uygulanması) eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır.[54] Diğer bir karara göre ise “Davalı işverenin … sadece bayan işçileri çıkarmasının eşit davranma borcuna aykırı davranış olduğu belirlenmiştir … Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır” denmek suretiyle sadece kadın işçilerin işten çıkarılmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. [55]

3. İşverenin genel anlamda eşit davranma borcunda
   1. İşçilerin davranışlarına veya yeterliliğine dayanan fesihlerde

İşçilerin davranışlara dayanan fesihlerde, işveren koşulları gerçekleşmişse iş sözleşmesini işçinin davranışlarına dayandırarak bildirim sürelerine uymak suretiyle İşK md.18 ‘e göre bildirimli (süreli) fesih veya İşK md.25/2 uyarınca (derhal) haklı nedenle fesih yoluyla sona erdirebileceği ifade edilmiştir.[56] Ancak burada da işveren tarafından yapılacak fesihler ayrım yasağına aykırı olmamalıdır ve fesih hakkının kötüye kullanımı niteliğinde uygulamalar oluşturmamalıdır. Farklı bir anlatımla, lehine haklı veya geçerli fesih sebebi doğmuş bulunan işveren, bu davranışta bulunan işçilerden birinin veya bir kısmının iş ilişkisini sona erdirecekse, yapacağı tercihin o olay özelinde genel anlamda eşit davranma borcuna (hakkaniyete) uygun olması gerekir.[57]

Yargıtay verdiği kararlarda iş ilişkisinin sona erdirilmesinde, işverenin, genel anlamda eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiğini hükme bağlamaktadır.[58]Aynı doğrultuda yüksek mahkeme, işçinin yeterliliğine ve performansına dayanan fesihlerde de işverenin bu ilkeye uygun davranması gerektiğini hüküm altına almıştır.[59]

Sonuç olarak, işveren belirli bir olayda sözleşmeyi işçinin davranışları veya yeterliliği nedeniyle haklı nedenle (ya da süreli fesihle) feshedecekse ve işçilerden biri açık olarak daha kusurlu ise veya yeterliliği daha düşük ise, daha az kusurlu olan işçinin işten çıkarılması adalet ve hakkaniyet duygusunu sarsacağından eşitlik ilkesine uygun düşmez. Çünkü başlangıçta belirtildiği üzere eşit durumda olmayanlara farklı davranmak da eşitlik ilkesinin bir gereğidir.[60]

 

2. İşletmenin gereklerine dayanan fesihlerde

Daha dar bir alanda da olsa, işverenin eşit davranma borcu, olayın niteliğine göre işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle iş ilişkisinin sona erdirildiği hallerde de uygulanabileceği kabul edilmektedir.[61]. Örneğin, çalıştıkları işte verimleri aynı olduğu halde, işverenin, kıdemi fazla olmayan (örneğin 6 aylık) bir işçinin değil de kıdemi fazla olan (örneğin 20 yıllık) bir işçinin veya emekliliğe hak kazanmış işçiler varken bu hakkı elde etmesine kısa bir süre kalmış olanların sözleşmesini feshetmesi genel anlamda hakkaniyete ve eşit davranma borcuna aykırı olduğu kabul edilmiştir.[62]

Nitekim yüksek mahkemenin vermiş olduğu isabetli bir kararda “işletme gereği olarak reorganizasyon nedeniyle yapılan süreli fesihlerde, işten çıkarılan müdürün durumunun diğer müdürle karşılaştırılması gerektiği” belirtilmek suretiyle eşit işlem yapma ilkesine uygun davranma zorunluluğu hükme bağlanmıştır.[63]

6. Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranışın Yaptırımı
   1. Genel anlamda eşit davranma borcunda

İş hukukunda ayrım yasağını düzenleyen İş Kanunu md.5 ‘in, maddenin yazım şeklinden genel anlamda eşit davranma borcunun ihlalinde uygulanamayacağı sonucu çıkarılabilmektedir. Nitekim öğretide bir görüş, eşitlik ilkesine aykırı davranış nedeniyle işçinin, sadece yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceğini, ayrıca ayrımcılık tazminatı talep edemeyeceğini savunmaktadır.[64]  Diğer bir görüşe göre ise burada bir kanun boşluğu olduğu ve bu boşluğun genel anlamda eşit davranma borcuna aykırılık hallerinde ayrımcılık tazminatının uygulanarak doldurulması gerektiği görüşü savunulmaktadır.[65]

Yüksek mahkeme ise bir kararında “… iş sözleşmesinin feshi, işverenin eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Söz konusu borca aykırılığın yaptırımı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında 4 aylık ücrete kadar bir tazminat olarak belirlenmiş ve işçinin ayrıca yoksun kaldığı hakları talep edebileceği açıklanmıştır…” ifadelerine yer vererek eşit işlem yapma borcuna aykırılık durumunda da İşK 5/6’da öngörülen yaptırımın uygulanacağını belirtmiştir.[66]

Ayrıca ücretin eksik ödenmesiveya genel olarak çalışma koşullarınınuygulanmamasınedeniyle işçi, sözleşmeyi derhal feshedebilir ve bundan doğan haklarını isteyebilir.[67] İşçi örneğin eşitlik ilkesine aykırı olarak ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini, ikramiyesini veya sosyal yardımları isteyebilecektir.

2. Ayrım yasaklarında
   1. Ayrımcılık tazminatı

İşK md.5/6 ‘da “iş ilişkisinde veya sona ermesinde belirtilen fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir” denmek suretiyle işverenin ayrım yapma yasağına aykırı davranışının yaptırımı özel olarak düzenlenmiştir.[68]

Hükümde açıkça “iş ilişkisinde ve sona ermesinde” ayrım yapılması halinde ayrımcılık tazminatı öngörüldüğünden, işe almada ayrım yapılması halinde daha önce belirtildiği gibi culpa in contrahendo uyarınca sorumluluğa gitmek gerekir.

Yasanın gerekçesine göre ayrımcılık tazminatı için “esas olacak ücret asıl ücret olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir”. Ayrımcılık tazminatı işçinin dört aya kadar ücreti tutarında olduğundan, tazminatın tutarı, olayın özelliğine göre işveren tarafından yapılan ayrımcılığın ağırlığına, işçinin işyerindeki işine, konumuna ve kıdemine uygun olarak yargıç tarafından hesaplanacağı ifade edilmiştir.[69]

Ayrıca İşK. md.5/6 ‘da işverenin salt ayrım yapmama borcunu ihlal etmesi yaptırıma bağlandığından, işçi bu tazminatı herhangi bir zararı olmasa da talep edebilecektir. Öte yandan adı geçen hüküm nispi emredici nitelik taşıdığından söz konusu tazminatın toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleri ile artırılmasına bir engel olmadığı kabul edilmiştir.[70]

7. Ayrımcılık tazminatının diğer tazminatlar karşısındaki durumu

1. Ayrımcılık tazminatı – kötüniyet tazminatı ilişkisi

İşverenin ayrım yasaklarına aykırı davranışı hem ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hem de

kötüniyetli bir davranış olarak nitelendirilebilir. Bu sebeple ayrım yasaklarına aykırı bir feshin aynı zamanda kötüniyetli bir fesih olduğu söylenebilir.

İş güvencesi hükümlerinin dışında kalan işçilerin iş akitlerini fesih hakkının işverence kötüye kullanıldığı durumlarda, kötüniyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte istenemeyeceği, ayrımcılığın kötü niyetin özel bir hali olması ve işverenin aynı davranışı nedeniyle iki ayrı tazminata hükmedilemeyeceği gerekçeleriyle öğretide savunulmaktadır.[71]

Öğretideki diğer görüşe göre ise, ayrımcılık sureti ile yapılan fesih, ayrımcılık tazminatını gerektirir. Ancak diğer ayrımcılık hallerinden farklı olarak fesihte kötü niyetin yaptırımı ayrıca öngörülmüş olduğundan ayrımcılık oluşturan bir fesih halinde hem ayrımcılık hem de kötüniyet tazminatı talep edilebileceği ifade edilmektedir.[72]

Yine İşK md.5/6 ‘da işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatından başka yoksun bırakıldığı hakları isteyebileceği belirtilmiş, sadece sendikal tazminatın istenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Anılan hükmün mefhumu muhalifinden söz konusu tazminatın kötüniyet tazminatı ile birlikte istenebileceği sonucu çıktığı belirtilmektedir.[73] Bu durumun hem ayrımcılığın önlenmesi hem de işçiyi koruyucu amaca uygun olduğu söylenebilir.

2. Ayrımcılık tazminatı – iş güvencesi tazminatı ilişkisi

Ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının birlikte talep edilip edilemeyeceği hususu da öğretide tartışmalıdır. Ayrımcılık tazminatı ile birlikte iş güvencesi tazminatına hükmedilemeyeceği görüşü, işverenin aynı davranışına birden fazla hukuki yaptırımın bağlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle öne sürülmektedir.[74]

Aksi görüşte olan yazarlara göre ise söz konusu her iki tazminatın amaçları birbirinden farklıdır. İş güvencesi tazminatı; yapılan feshin geçersizliğinin yargı kararıyla saptanmış olmasına rağmen, işe başlamak üzere başvuran işçinin işverence işe başlatılmamasının yaptırımıdır. Buna karşılık ayrımcılık tazminatı, iş ilişkisinde veya iş ilişkisinin sona erdirilmesinde İşK md.5 ‘te yer alan nedenlerle işverence ayrımcılık yapılması halinde işçinin talep edebileceği özel bir tazminattır.[75] Bu görüşe göre bir arada hükmetmeye engel bir durum olmayıp, her iki tazminat da birlikte talep edilebileceklerdir.

1. Ayrımcılık tazminatı – sendikal tazminat ilişkisi

İşK md.5/6 ‘nın açık düzenlemesi karşısında ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminatın birlikte talep edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu düzenlemede, dört aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatı öngörüldükten sonra “2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31’inci maddesi hükümleri saklıdır”[76] kuralına yer verilmiştir. Bu hüküm karşısında sendikal tazminatla ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilemeyeceği açıktır.[77]

Eşit davranma borcuna aykırı işveren davranışı, sendikal nedene dayalı bir ayrımcılık oluşturduğunda, İşK ‘da öngörülen ayrımcılık tazminatı değil, STİSK ‘da öngörülen sendikal tazminat söz konusu olacaktır.[78]

8.  İdari ve cezai yaptırımlar

İş Kanunu’nda ayrımcılık hallerine yalnız tazminat yaptırımı getirilmekle yetinilmediğine yukarıda değinilmişti.Tekrar değinilecek olursa; anılan yasanın 99. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde, 5. maddede öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin 1. fıkrasında ayrımcılık ve nefret nedeniyle işe almada eşitlik ilkesine aykırı davranış suç olarak düzenlendiği belirtilmiştir.

9. İspat Yükü

İş Kanunu’na göre işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını kural olarak işçi ispat etmek zorundadır. (İşK md.5/son) Ancak bu konudaki ispat güçlüğünü göz önünde tutan yasa koyucu işçinin ispat yükünü yumuşatmış ve belirli durumlarda bu yükün yer değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. İşK md.5/son gereğince “20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur”.[79] Bu halde işverenin dolaylı olarak ispat yükümlülüğü altında olduğu söylenebilir.

Yine ayrımcılık tazminatıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi kanunda öngörülmemiştir. Bu tazminat Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi kapsamında genel zamanaşımı süresi olan 10 yıl içinde talep edilebileceği düşünülebilir.

SONUÇ

Hukuki açıdan eşitlik ilkesinin, aynı veya benzer durumdakilere eşit davranılmasını; aynı veya benzer durumda bulunmayanlara yahut eşit durumda olmayanlara ise eşit davranılmamasını gerektirmektedir.

Türk iş hukukunda eşitlik ilkesinin iki boyutu olduğu söylenebilir. Bu düzenleme hem ayrımcılık yasakları hem de kişilere karşı eşit işlem yapma borcunu içermektedir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi, eşit davranma ilkesi başlığını taşımaktadır.  İşverenin işçileri arasında cinsiyet, dil, din, ırk, politik görüş, sendikal neden, cinsel tercih gibi ayrım yasaklarına dayalı olarak farklı işlem yapması yasağı ve aynı ya da benzer durumdaki işçileri arasında, haklı bir neden olmaksızın farklı işlem yapmaması bu ilkenin bahsedilen iki yönünü oluşturur. Ayrımcılık yasağının iş ilişkisinin kurulması aşamasından başlayarak bütün aşamalarda geçerli olduğu, eşit davranma borcunun ise ancak işçi ve işveren arasında iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan bir borç olduğu söylenebilir.

Eşit davranma borcu, iş ilişkisi devam ederken, işverenin bazı haklarının sınırlarını oluşturur. Örneğin işveren yönetim hakkına dayalı olarak yaptığı bütün işlemlerde ayrımcılık yasaklarına ve eşit işlem yapma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Ayrıca ücretlerin belirlenmesinde, sosyal yardımların verilmesinde, çalışma ve dinlenme sürelerinin düzenlemesinde ayrımcılık yasaklarına ve eşit işlem yapma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır.

Öğretide ve uygulamada en çok tartışılan sorunlardan birisi; iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığıdır. Eşit davranma borcu, hiçbir zaman işverenin aynı fiili gerçekleştiren bütün işçileri çalıştırmaya devam etmesi ya da hepsini işten çıkarması olarak algılanmamalıdır. Yalnızca çalıştırmaya devam edeceği işçiler ile iş ilişkisini sona erdireceği işçileri seçerken keyfi davranmamalıdır. İşveren, iş sözleşmesini feshettiği işçileri neden seçtiğini objektif biçimde ortaya koyabiliyorsa burada eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan bahsedilemez.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını ileri süren işçi, bunu ispatlamakla yükümlü tutulmuştur. Fakat kanun koyucu, işçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması durumunda ispat yükünün işverene geçeceği konusunda düzenleme yapmış, işvereni dolaylı olarak ispat yükü altına sokmuştur.

İşveren iş ilişkisinde ve sona erdirilmesinde ayrımcılık yapması halinde sorumlu tutulacaktır.Bunun yanı sıra bahsedilen hükümde eşit işlem yapma borcu düzenlenmediği için bu durumda, ayrımcılık yasağına ilişkin tazminatın uygulanabilmesi yargıç tarafından mevcut yasal boşluğun kıyas yoluyla doldurulması ile mümkün olduğu söylenebilir.Ayrıca ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı ve sendikal tazminatın karşılıklı durumları hususundaöğretide fikir ayrılıkları mevcuttur.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

BAYSALUlaş; İşverenin Eşit davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGHD, S. 25, 2010.

ÇELİK Nuri; İş Hukuku Dersleri, B. 21, Beta Basım, İstanbul 2008.

ÇELİKNuri, CANİKLİOĞLUNurşen, CANBOLAT Talat; İş Hukuku Dersleri, B. 30, Beta Basım, İstanbul 2012.

ÇOLAKOĞLU Ebru; Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu, Selçuk Üniversitesi SBE Yüksek Lisans Tezi, Konya 2011.

DOĞAN Gülmelahat; Ayrımcılık Tazminatı – SendikalTazminat (Dayandıkları Esaslar ve Farklılıkları) Ankara Barosu Dergisi, 2014, S. 1.

DOĞAN Sevil; Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı,Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TAAD, S. 9, 2012.

ERTÜRK Şükran; İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002.

ERTÜRK Şükran, GÜRSEL İlke; “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, Prof.Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Ankara 2011.

KANDEMİR Murat, YARDIMCIOĞLU Didem; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 30-31, 2014.

KARAGÖZ Veli; “İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı”Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 1, 2012.

KARAN Ulaş; Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı: Hukuksal Çerçeve,İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyoloji ve Eğitim Çalışmaları Birimi (SEÇBİR), (Çevrimiçi) http://secbir.org/images/haber/2011/01/12-ulas-karan.pdf

KAYA Pir Ali; Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, B.2, Bursa 2009,

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi; İş Hukuku, Genel Kavramlar – Bireysel İş İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi, ASTARLIMuhittin, BAYSAL Ulaş; İş Hukuku, Bireysel İş Hukuku, C. 1, B. 1, LYKEION Yayınları, Ankara 2017.

ÖZGÜR Oğuz; Türk İş Hukukunda Kadın Çalışanları Koruyucu Düzenlemeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 134, 2018.

SUR Melda; “İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı” Sicil İş Hukuku Dergisi,S. 37, 2017.

SÜMER Haluk Hadi; İş Hukuku, B. 22, Seçkin Yayınları, Konya 2017. 

SÜZEK Sarper; İş Hukuku, B.14, Beta Basım, İstanbul 2017.

TUNCAY Aziz Can; İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982.

TUNÇOMAĞ Kenan, CENTEL Tankut; İş Hukukunun Esasları, B. 4, Beta Basım, İstanbul 2005.

ULUCANDevrim; Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000.

YENİSEY Kübra Doğan;“Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi”, Legal İSGHD, 2005, C.2, S.7.(Eşit Davranma).

YENİSEY Kübra Doğan; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006, S. 11. (Eşitlik İlkesi)

YILDIZ Gaye Burcu; İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008.

 

 

[*] Avukat , karakoc.av.tr  

 

[1]  http://sozluk.gov.tr/?kelime=EŞİTLİK (Erişim Tarihi: 12.10.2019)

[2]Yenisey, Kübra Doğan; “Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi”, Legal İSHD, 2005, S.7, C.2, s. 974. (Eşit Davranma)

[3]Mollamahmutoğlu, H. / Astarlı, M. / Baysal, U.; İş Hukuku Ders Kitabı, B. 1, C. 1, Ankara 2017, s. 235-236.

[4]Çelik, Nuri; İş Hukuku Dersleri, B. 21, İstanbul 2008, s. 177; Mollamahmutoğlu, Hamdi; İş Hukuku, Ankara 2008, s. 536.             

[5]Tuncay, Aziz Can; İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s. 32;Ertürk, Şükran; İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002, s. 97;Süzek, Sarper; İş Hukuku, B. 14, İstanbul 2017, s.472-473.

[6]Mollamahmutoğlu,s. 535-536; Yenisey, Eşit Davranma. s. 974.

[7]Ulucan, Devrim; Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, s. 192;Ertürk, Ş./Gürsel, İ.; “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, Prof.Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Ankara 2011; s. 425.

[8]Süzek,s.472-473.

[9]İş ilişkisinde eşit davranma borcuna ve ayrım yapma yasağına ilişkin ILO ve AB düzenlemeleri için bkz. Kaya, Pir Ali; Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, B.2, Bursa 2009, s. 35-36;Yenisey, Kübra Doğan; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 11, 2006, s. 69-70, (Eşit İlkesi).

[10]Süzek,s. 473

[11]Şekli eşitlik anlayışının (Aristo’nun da görüşleri çerçevesinde) eşit durumda olanlara eşit muamele farklı durumda olanlara farklı muamele edilmesini öngördüğü, maddi eşitlik kavramı ise fiilen eşitliğin sağlanmasını ön planda tuttuğu ve farklı durumda olanlara farklı muamele yapılmasını gündeme getirdiği söylenmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Karan, Ulaş; Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı: Hukuksal Çerçeve, İstanbul Bilgi Üniversitesi, SEÇBİR, s. 3-4, http://secbir.org/images/haber/2011/01/12-ulas-karan.pdf (Erişim Tarihi: 26.10.2019)

[12]KandemirM. / Yardımcıoğlu, D.; İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 30-31, s. 2-3. Mollamahmutoğlu, s. 536

[13]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 236;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 66. 

[14]Yıldız, G.B.; İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 35.

[15]Çolakoğlu, E.; Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu, Selçuk Üniversitesi SBE Yüksek Lisans Tezi, Konya 2011, s. 11-12. Mollamahmutoğlu, s. 541.

[16]Süzek, s. 475 vd.

[17]“İşverenin, işçiler arasında gerek objektif ve gerek sübjektif nitelikleri, pozisyon, görevin önemi, çalışma şartları, vs. nedenlerle farklı ücret, prim veya sosyal hak ödemesi(nin) eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyeceğini de kabul etmek gerekir.” Y9HD, 18.2.2003 T. E. 2002/13208, K.2003/1836. YHGK, 23.12.2009 T. E.2009/485. K.2009/598. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[18]Tunçomağ, K., Centel, T.; İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 135.

[19]Karagöz, Veli.; “İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı”.  Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, 2012, s. 61.

[20]Mollamahmutoğlu, s. 544.

[21]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,s. 238

[22]Tuncay, s. 150,

[23]Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 67.

[24]Süzek, s. 477.

[25]Baysal, Ulaş.; İşverenin Eşit davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGHD, S. 25, 2010, s.65

[26]Süzek, s. 477-478. Tuncay, s. 153-154

[27]Çolakoğlu, s. 42-43 ve orada atıf yapılan Türk iş hukuku öğretisi.

[28]Kaya, s. 70 vd;Ayrıca bkz. Avrupa Birliği’nin konuyla ilgili 2000/78 sayılı direktifinin 6. maddesi.

[29]Süzek, s.479-480.

[30]Tunçomağ, K., Centel, T.;  s. 137. Süzek, s.479-480.

[31]Çelik, N. / Caniklioğlu, N. / Canbolat, T.; İş Hukuku Dersleri, B. 30, İstanbul 2012, s. 388.

[32]Tuncay, s. 157 vd.; Çelik s.183.

[33]Sümer, Haluk Hadi; İş Hukuku, 22. Baskı, Konya 2017, s.89 vd; Aynı yöndeki Yargıtay Kararları için bkz. Y9HD, 18.2.2003 T. E.2002/13208 K.2003/1836. Y9HD, 1.11.2004 T. E.2004/8671 K.2004/24558.

[34]Y9HD, 9.3.2005 T., E.2005/3551, K.2005/7831; Süzek, s.479.

[35]Yıldız, s. 89 vd.

[36]Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 387.

[37]Karagöz, s. 67.

[38]Yıldız, s. 211-212; Tuncay, s. 170 vd; Süzek, s.479-480.

[39]Süzek, s. 480-481.

[40]Doğan, Sevil; Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2012, S. 9. s. 198-199.

[41]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 241.

[42]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 238;Karagöz, s.68.

[43]Çelik, s. 176-177.

[44]Tuncay,s. 161-162.

[45]Bkz. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği md.13.

[46]Çelik–Caniklioğlu–Canbolat,s. 385-386;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 69.

[47]Mollamahmutoğlu,s.540; Sümer, s. 91 vd.

[48]Tuncay, s. 213 vd; Yıldız, s. 257 vd;Süzek, s.482.

[49]Yıldız, s. 257-258;Tuncay, s. 213 vd.

[50]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,s. 243-244.

[51]Süzek, s.482;Karagöz, s. 65.

[52]Özgür, Oğuz; Türk İş Hukukunda Kadın Çalışanları Koruyucu Düzenlemeler, TBB Dergisi, 2018, S. 134, s. 571-572.

[53]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 243-244; Süzek, s. 482 vd.

[54] Y9HD, 1.2.2005 T. E.2004/7540, K.2005/2732. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[55]Y9HD, 11.9.2006 T. E.2006/18576, K.2006/21357. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[56]Karagöz,s. 66;Süzek, s. 483.

[57]Sur, Melda; İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2017, S. 37, s. 43;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s. 62-63. Yıldız, s.260-261.

[58]Y9HD, 1.2.2005 T., E.2004/7540, K.2005/2732.

[59]Y9HD, 2.2.2009 T., E.2008/9781, K.2009/996.

[60]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 235-236; Süzek, s.472-473.

[61]Sur,s. 41-42.

[62]Süzek,s. 485-486.

[63]Y9HD, 11.12.2003 T., E.2003/20222, K.2003//20604. (Sinerji İçtihat Bilgi Bankası)

[64]Süzek, s. 490 vd; Yenisey, Eşitlik İlkesi, s.66 vd.

[65]Yıldız,s.321-322;Baysal, Ulaş; İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGD, 2010, S. 25, s. 76.

[66] Y9HD, 18.9.2007, 28933/26947.

[67]Yıldız, s. 327;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s.76;Süzek, s.490-491; Aynı yönde Y9HD, 18.2.2003T., E.2002/13208, K.2003/1836; Y9HD, 1.11.2004T., E.2004/8671, K.2004/24558.

[68]Tunçomağ/Centel, s. 137

[69]Mollamahmutoğlu, s. 552-553. Süzek, s.487;Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 392 vd.

[70]Mollamahmutoğlu, s. 552-553. Süzek, s.487;Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 392 vd.

 

[71]Çelik, s. 392;Yenisey, Eşitlik İlkesi, s.80.

[72]Mollamahmutoğlu, s.554-555.

[73]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 244-245; Süzek,s.488.

[74]Çelik,s. 393; Aynı yönde Y9HD, 6.6.2007T., E.2006/30630, K.2007/18174.

[75]Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal;s. 244-245; Süzek, s.488.

[76] Atfın STİSK md.25’e yapıldığı kabul edilmelidir.

[77]Süzek, s. 488;Mollamahmutoğlu, s. 555-556; Doğan, Gülmelahat; Ayrımcılık Tazminatı-Sendikal Tazminat (Dayandıkları Esaslar ve Farklılıkları) Ankara Barosu Dergisi 2014 S. 1, s. 370-371.

[78]Mollamahmutoğlu, s.555-556.

[79]Süzek, s. 491.